【案例研究】

【裁判要旨】  预约与本约是合同法理论上的分类，应根据法律规定，结合约定的内容予以判断识别。预约合同属于无名合同，根据合同法第一百二十四条，可以适用合同法总则的相关制度规则。根据《担保法解释》第一百二十二条，定金责任属于过错责任，应综合考察当事人过错、预约合同的法律效力等因素，是否符合典型适用、非典型适用与不适用这三种情形各自的构成要件，正确裁量可撤销合同的定金责任。

□  案号 一审（2014）鄂江夏民二初字第00307号

【案情】

被告鸿信公司为销售在武汉市珞狮南路延长线文化路特1号开发的联发·龙湾楼盘，制发了《B户型图》以及其他广告宣传资料。该图所标示的编号为18、19、23、24、26、27、29号楼，均是独立院落的三层别墅，分为地上三层和封闭的地下室（与地下停车场相通）。《B户型图》标示的主要内容为：户型B，五房三厅四卫，建筑面积约299.97㎡；总赠送面积153.15-242.77㎡：前院：12.73-61.00㎡、后院：28.59-69.94㎡、内院22㎡、露台32㎡、地下室40.50㎡，地下室面积是5.7米×6.9米，地下室外两个停车位面积是5.7米×6.9米，均为39.33㎡。

2013年8月8日，原告闵家威之父闵国雄持有《B户型图》，去楼盘看现房，鸿信公司的销售人员许诺除地下室外还赠送两个停车位。闵国雄即以闵家威名义与鸿信公司签订认购协议（认购单编号20138829号楼3103），内容为：买受人意向购买出卖人开发的联发·龙湾项目的29号楼3号别墅，总价为人民币叁佰壹拾肆万元整。签订本认购书时，买受人自愿交纳15万元作为购买该商品房的定金。买受人须于正式签署本协议书后7日内（2013年8月15日前）至签约中心签订《武汉市商品房买卖合同》以及附随相关文件。不论任何原因，买受人逾期不签订《武汉市商品房买卖合同》以及附随相关文件，或完整、适当履行支付约定之任何一期房款，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，出卖人有权将该套房屋另行出售他人，同时，本认购书无须出卖人另行通知即行自动失效，15万元定金不予退还，买受人不得提出任何异议；如出卖人在本协议书签署后30日内将房屋另行出售，则出卖人除应退还定金外，还需向买受人支付与定金等额的违约金。备注：本人承诺所交定金人民币15万元，均为闵家威购买29号楼103号商品房所交定金，在任何情况下均不得以本人名义主张返还。协议还约定了认购的其他事项。闵家威签订认购协议的当日给付了购房款299万元和定金15万元。

签订商品房买卖合同之前，双方对该合同第19条“出卖人享有幼儿园、地下停车场的所有权和使用权”这一条款发生分歧。原告闵家威认为，鸿信公司的销售人员于现场看房时许诺赠送地下室及两个停车位，主张停车位的所有权。被告鸿信公司认为，停车位不属于销售范围，但可赠送业主免费使用，销售人员所谓的“赠送”意指使用权，而非所有权。双方由此发生纠纷。

原告闵家威诉称，《B户型图》、其销售人员的许诺，均应属于认购协议的组成部分。鸿信公司的商品房买卖合同规定停车位的所有权和使用权归属，不符合许诺的内容，违反了诚实信用原则，故要求：1、解除双方签订的认购协议；2、由鸿信公司返还购房款299万元整；3、由鸿信公司双倍返还定金30万元。4、由鸿信公司赔偿314万元的利息损失188400元（按银行同期贷款利率计算，自2013年8月9日起至2014年8月24日止）。

被告鸿信公司辩称，《B户型图》是广告宣传资料，不具法律约束力，属要约邀请而非要约。销售人员作出的赠送停车位的许诺仅指使用权，而非产权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，认购协议书不具备商品房买卖合同的主要内容，属于预约合同。闵家威拒绝签订商品房买卖合同，违反了认购协议，构成违约。鸿信公司同意解除购房协议，并退付购房款，但依法有权没收定金。

【审判】

江夏区人民法院一审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。《B户型图》是对该房屋面积组成、具体结构及功能状况的标示，该图以及鸿信公司销售人员关于赠送地下停车位的许诺，对于买受人是否决定购买会产生较大影响，因此,《B户型图》以及销售人员的许诺应当与认购协议作为一个整体，构成要约。买受人在认购协议上签名的行为，构成要约，双方的预约合同成立并生效。

双方对于《B户型图》的解释争议，应以通常的、理性人的标准，结合图示的标示进行理解。《B户型图》标明赠送地下室40.50㎡，根据标示计算的面积实为39.33㎡，二者不存在过于明显的差距，对图示的解读只要略加注意，结合文字说明内容，即可判明停车位不被包含在赠送地下室面积范围之内。关于鸿信公司销售人员赠送停车位的意思表示，法律意义上有所有权与使用权之分。闵家威将赠送理解为所有权意思，符合社会生活一般人的理解。如以法律人的标准判断，对闵家威有失公平。但是，在购置房产这样的重大问题上，对鸿信公司销售人员的许诺与《B户型图》的标示不一致的情形下，闵家威也未尽到审慎注意义务，有一定的过失。鸿信公司对其销售人员的许诺造成闵家威的误解，也具有过失。本案系因双方的过失致使未能签订商品房买卖合同。

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。从定金罚则的目的出发，在双方均有过失的情形下若适用定金罚则，毫无意义且有失公平。故双方各自主张的双倍返还与没收的意见，依法不予采纳。

认购协议中定金不予退还的格式条款，属于排除了对方的主要权利，依法确认该条款无效，诉讼中双方一致同意解除认购协议，依法确认。协议解除后，鸿信公司收受闵家威给付的299万元购房款和15万元定金欠缺合法依据，依法应予返还。对原告闵家威支付购房款及定金所造成的利息损失，应根据双方的过错合理分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第九十七条和第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决：解除原告闵家威与被告武汉鸿信世纪置业有限公司于2013年8月8日签订的《联发·龙湾商品房认购协议书》（认购单编号20138829号楼3103）；由被告武汉鸿信世纪置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告闵家威返还购房款299万元、定金15万元，共计314万元；由被告武汉鸿信世纪置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告闵家威赔偿购房款及定金利息损失的50%，利息以314万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年8月9日起计算至2014年8月24日止；驳回原告闵家威的其他诉讼请求。

受理费33120元，减半收取16560元，由原告闵家威负担1275元，由被告武汉鸿信世纪置业有限公司负担15285元。

一审宣判后，双方均未上诉，并经协商履行完毕。

【评析】

本案的焦点问题是：认购协议书的内容范围、效力及能否适用定金罚则的问题。法谚曰“法律不经解释不得适用”。在完成了对案件事实的整理与归纳这一小前提之后，就需要在“法律的丛林”中寻找可得适用的大前提，并对其进行解释，实现案件事实与法律规范要件事实的符合性判断。

一、认购协议的属性与范围界定

（一）认购协议属于预约合同

根据我国合同法理论，合同成立的三要素是当事人、标的、数量，本案认购协议具备这三个要素，且无其他的效力瑕疵，应为有效合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，原告闵家威交付了购房款，但双方签订的认购协议不满足该条第一个要件，故认购协议不成立商品房买卖合同。其实质是一种预约。

所谓预约，是指约定将来订立一定合同的合同。将来订立的合同为本约，又称本合同。预约与本约是合同法理论上对合同分类，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不产生实体权利义务；而本约的目的和效力则是通过签订本合同，在当事人之间的产生实体权利义务（钟秀勇：2014年国家司法考试民法教材，第418页）。认购协议约定“买受人须于正式签署本协议书后7日内（2013年8月15日前）至签约中心签订《武汉市商品房买卖合同》以及附随相关文件”赋予了双方互负7日内与对方签订商品房买卖合同的义务，构成合同法理论上的预约合同。本案案由成立《最高人民法院民事案件案由规定》中的“商品房预约合同纠纷”

（二）认购协议的内容包括认购协议书本身以及《B户型图》、销售人员的许诺

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。根据该规定对销售广告和宣传资料的立法意旨，《B户型图》是对该房屋所处位置、面积构成、具体结构及功能状况的标示，具体确定了本合同标的物的属性；销售人员的许诺属于职务代理行为，许诺的“赠送两个停车位”，内容明确，具有经相对人一经承诺即受约束的法律效果。而且在较为重视城市生活质量的现状下，停车位的权利归属、费用等问题也往往成为购房者考虑的重要因素之一，因此，《B户型图》与销售人员的许诺均应当视为认购协议这一预约合同的组成部分。

二、定金的属性及其适用规则

定金是我国担保制度的内容之一，具有从属性和实践性特点。违约定金、立约定金、成约定金、解约定金、证约定金等类型，各具有不同的规范意旨和适用条件。本案中，认购协议是主合同，定金合同是从合同，其所担保的即是于认购协议签署后的7日内签订商品房买卖合同这一债的履行行为，其性质属于立约定金。

关于定金的效力，在我国的民法体系中规定了三种适用形态：

一是完全适用，也称典型适用。《担保法》第89条规定了“交付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，其适用的构成要件是主合同有效、定金合同有效、一方根本违约、不存在不可抗力等抗辩事由。

二是按比例适用，也称非典型适用。《担保法解释》第120条规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，其构成要件是主合同有效、定金合同有效、一方部分履行。

三是不适用，又称排除适用。根据《担保法解释》第122条“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿”的规定，按照反对解释的解释方法，可以得出的结论是：因合同当事人的过错致使主合同不能履行的，也不适用定金罚则。该结论表明定金责任是过错责任。问题在于，此时的过错，是限于一方还是双方。结合《担保法解释》第120条“因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同的目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，如果可归责于双方时，不适用定金罚则。遵循体系解释的方法，应当将这种过错解释为双方的过错。由于过错包括故意与过失，体现出程度不同的有责心理，结合民法意思表示理论，此处的过错，应当作限缩解释：仅指过失。这也是本案判决没有表述为“过错”的理由所在。

三、关于本案法律适用的论证

认购协议是预约合同，属于无名合同，游离于我国《合同法》规定的14种有名合同之外，没有明文规定具体的适用规范，但《合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，即属于对无名合同的法律适用问题所制定的指引性规范。因此，本案可以使用合同法总则以及买卖合同中最相类似的法律规定。

（一）本案认购协议效力上属于可撤销的合同

《合同法》第54条规定了因重大误解订立的合同为可撤销合同。所谓重大误解，是指一方因自己的过错而对民事行为的内容等发生误解而从事的某种民事行为。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，包括单方面的误解和双方的误解（法律出版社：王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》第三版，第113页）。本案中被告鸿信公司销售人员关于赠送停车位的许诺，原告闵家威基于其职务代理行为的信赖，将赠送理解为所有权意思，符合社会生活一般人的理解。如果要求原告闵家威此时弄清楚所有权与使用权之分，显然是以法律人的标准判断，对闵家威有失公平，也不符合市场交易的一般常理。但是，在购置房产这样的重大问题上，对鸿信公司销售人员的许诺与《B户型图》的标示不一致的情形下，原告闵家威也未尽到审慎注意义务，具有过失。鸿信公司对其销售人员的许诺造成闵家威的误解，也具有过失。二者之间有一定的引起与被引起的因果关系。行为人单方的过失可成立重大误解，按照当然解释的解释方法，存在引起与被引起的关系时，更无疑问。

因重大误解订立的合同是可撤销的合同，其法律效果在于，如果误解人行使撤销权，该合同自始无效；不行使，则该合同确定有效。根据合同法的规定，此时该方当事人可以行使合同解除权。尽管合同撤销权与合同解除权这两种权利的效果存在差别，但就预约合同而言，由于预约合同不发生实体权利义务，故本案中，后果没有质的区别。因此，被告鸿信公司同意解除，构成合同法协议解除合同的规定，本案基于当事人意思自治原则，判决解除合同有法理和条文的依据。

（二）本案应当排除定金罚则的适用

基于定金的从属性，我国现行法对于定金责任的规定均与主合同权利义务的履行相联系，同时，由于合同履行责任实行严格责任，因此，定金罚则的适用问题，取一方“不履行”、“不完全履行”为客观判断标准，而不考察该方当事人的过错；或以“不可抗力”、“意外事件”等免责事由排除适用，但均不能改变定金责任为过错责任这一属性。因此，合同履行责任与定金责任有联系也有区别，适用时需要考察的构成要件也不相同，应当分别加以考量。

在具有实体权利义务的双务合同的履行中，当双方存在过错时，此时适用定金罚则毫无意义。就本案而言，前文已述，预约合同不发生实体权利义务，且该合同属于法定可撤销合同，此时，仍然要坚持从定金责任属过错责任这一属性出发，结合重大误解情形下当事人的协助、照顾、通知等合同义务，适用过错责任理论解决案件中的定金责任。由于法律没有明文规定此种情形下不适用定金罚则的条文，按照“先规则、后原则”与“穷尽规则方可适用原则”的法律适用原理，以《合同法》第5条所确立的公平原则，解决本案的定金责任，从而排除双倍返还或没收定金这一定金罚则在本案中的适用。