【基本案情】

1995年10月6日，朱某、戴某夫妇将房屋一套（2009年以前因历史原因未办理房产权证）出租给江某夫妇居住。1998年11月18日，朱某因生产经营需要向江某借款，双方签订《房屋抵押借款协议书》，约定：1、借款金额为45000元，月息为1.5%,借款期限为两年；2、朱某将江某承租的房屋地面第一层（89.2平方米）包括后院面积作抵押，如果朱某在抵押期内收回房屋及后院，必须付清欠款及利息；如果到期不能还款，则无条件将约定的房屋产权过户给江某所有;3、乙方在后院建设，房屋高度不能超过二楼底预制板等等。两年的 “抵押借款合同”期限届满，双方未行使债权债务事宜，而江某夫妇占有、使用朱某夫妇的房屋至今，亦未支付租金。

2000年8月9日朱某和戴某协议离婚，双方享有的房屋一栋归戴某所有。2009年朱某办理该栋房屋所有权证。2010年6月18日，朱某、戴某与江某夫妇再一次签订房屋抵押借款协议，合同约定内容基本与第一次协议一致，仅增加江某配偶陶某和朱某前妻戴某签名，并有戴某同意“分房时，再重新核算”的书面承诺，两份协议书签订后均未到相关职能部门办理房屋变动登记。

2011年2月21日，朱某和戴某诉至法院，要求确认上述两份协议无效；请求江某夫妇退还诉争房屋。江某夫妇反诉朱某和戴某，要求法院确认合同有效，朱某和戴某应当履行合同协议，协助其办理诉争房屋的过户手续。

【分歧意见】

第一种意见认为，本案是具有房屋典权属性的用益物权法律关系，应认定双方的协议有效。

第二种意见认为，1998年11月18日和2010年6月18日双方签订的房屋抵押借款协议均为房屋抵押借款的担保物权法律关系，约定的抵押条款属于《物权法》和《担保法》里规定的“流质抵押”，依法应认定无效，合同约定的其它条款有效。

第三种意见认为，本案为房屋抵押借款法律关系，1998年11月18日双方签订的房屋抵押借款协议为房屋抵押借款的担保物权法律关系，但抵押权已过诉讼时效。2010年6月18日签订的协议是以房抵债的债权债务法律关系。

【笔者观点】

正确处理本案的关键是判断当事人之间到底是属于何种法律关系，法律关系性质主要取决于当事人的权利义务关系。笔者认为，本案表面上是房屋抵押借款的法律关系，实质应作附始期的买卖合同关系处理为妥，理由如下：

一、本案不构成抵押权法律关系

关于抵押的定义，根据我国《物权法》第179条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”房屋抵押是抵押的一种方式，如债务人不履行债务时，则债权人有权依法处分抵押房屋，并在处分抵押房屋所得价款中优先受偿。可见，本案朱某、戴某转移了“抵押房屋”的占有，至江某及家人使用至今，江某与朱某签订的“房屋抵押借款协议”不符合法律关于抵押权内容的规定，不能形成抵押权。另外，从我国《物权法》和《担保法》关于质权的规定来看，质权的标的是动产及特定的财产性权利，不动产不能成为质权的标的。因此，债权人江某及家人占有“抵押房屋”的行为更不会有“质押房屋”的说法，笔者认为本案不形成抵押的担保物权法律关系。

二、本案不符合典权交易的意图

1、关于典权的解释。所谓典权，普遍的看法是，典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益，包括占有、使用和收益的物上权利。[①]典权的基本模式为：出典人，即不动产的所有人，将典物转移给典权人，办理房屋变动登记；典权人在取得典物的时候，向出典人支付典价；典价通常为典物出卖价格的50%-80%之间；典权人在取得典物之后，可以对其行使占有、使用、收益等权利；典权可以通过回赎、找贴、绝卖等行为而消灭。[②]房屋典权是指承典人支付房屋典价占有、使用出典人的房屋，出典人于典期届满时，返还典价赎回房屋或者不回赎而丧失房屋所有权能的法律制度。结合本案，似乎形成了房屋典权的形式要件，朱某出典房屋获得典价，江某支付典价，占有、使用房屋，双方约定两年典期，朱某典期届满后十年未赎，视为绝卖，[③]朱某、戴某理应将房屋所有权过户给江某。

2、本案不符合物权法定原则。《物权法》第二条规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。在物权法定原则下，我国立法不承认典权的物权属性，物权法定中的“法”原则限定为制定法，不包括法规、司法解释和习惯法。[④]意味着：一是类型固定，当事人不能创设现行法律上没有规定的物权类型；二是内容固定，在移转或设定物权的时候，不能够做出与现行法上针对某种类型的物权所设置的强行性规定不一样的约定。因此，当事人在“典权”名义下形成的权利义务关系，只能根据《民法通则》和《合同法》等予以调整，权利人不能获得物权保护。[⑤]如果以典权属性处理，将无法可依。

3、双方是否为房屋典权关系存在瑕疵。结合协议的实质内容来分析，笔者认为，双方达成的合意不具有典权的交易意图。首先，在民间传统的典权交易习惯中，自古就有“房不计租、钱不计息”、典期内不得行使回赎等规则。本案江某一方在签订合同至争议发生期间，虽未支付租金而占有、使用诉争房屋，但双方约定了本金及利息的承担方式，还约定了在“抵押”期内可以“回赎”，两年期满，朱某并未对房屋行使“回赎”权利之意，江某方也并未就本金和利息作任何结算，对于典期仅两年的情况下，双方还约定可以对房屋进行添附，均有悖典权交易规则；其次，典价通常为典物出卖价格的50%-80%之间，应当是略低于典物，本案中，按照1998年的房屋市场价格，江某支付的“典价”却是符合等价有偿。民间的典权关系一般是出典人基于融资之目的，承典人基于营利之目的，而本案的江某“承典”房屋是基于居住和生活，在当时完全有能力购买房屋的条件下，借款给朱某并居住在“出典人”房屋达十余年亦是有悖常理；最后，房屋典权需要登记，朱某在办理了房屋产权后与江某方签订了第二份协议也未对房屋进行变动登记，同时，在签订第二份协议时，债务方戴某有“分房时，再进行核算”的书面承诺，也是不符合典权回赎的规则。

三、本案不构成以房抵债的关系

1、“以房抵债”的法理分析。依照民法原理，以房抵债属于代物清偿的范围，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。[⑥]我国没有具体的关于代物清偿的制度，主要在执行程序“以物抵债”和《物权法》关于“以抵押财产折价”等地方有所体现，其构成要件包括：1、必须有原债务存在；2、必须以他种给付代替原定给付；3、必须有当事人双方关于代物清偿的合意,即变更原协议的履行标的或履行方法；4、必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。[⑦]代物清偿通说是要务合同、实践性合同，经双方达成变更合同履行方式的合意而成立，学者们普遍认为属于合同更新。

2、结合案情分析。笔者认为，本案不存在以房抵债关系，从本案的合同内容及双方之目的来分析，首先，双方当事人第一份协议的履行方式是朱某向江某借款，在取得借款的同时，必须为朱某方免费提供其房屋占有使用权，允许对房屋进行添附，逾期不能还款转移房屋所有权；江某的履行方式是提供借款，享有朱某房屋用益权及获得房屋所有权的期待。意味着诉争房屋的交付使用已经作为借款合同生效的一个要件，不仅仅为担保或抵债之用意；其次，从双方当事人签订的第二份协议来看，其给付与原定给付没有实质性区别，履行标的及履行方式亦未变更，所具有的改变是诉争的房屋办理了产权证，具有了法定交付的前提条件。代物清偿作为实践性合同，不动产需要办理转移登记才能生效，第二份协议显然未能达到双方所需要的目的。最后，朱某和戴某作为完全民事行为能力人，足以认识到当前房屋已增值，既然远远高于原债款价值还签订价值不对等的第二份协议，有悖以房抵债之用意。因此，一审认为第二份协议是“以房抵债”的法律关系，显然是隔离了两份协议的延续性及目的性。

四、本案法律适用

　　一份合同的性质如何，不是看它的名称用的是什么，关键是要分析合同的内容，看合同中约定的权利义务更倾向于哪种合同，或者哪种权利义务为主。结合《民法通则》、《合同法》和《物权法》的法律条文，笔者认为，本案应当以附始期的买卖合同法律关系处理为宜。

1、本案的法律关系为附始期的房屋买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第46条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”生效期限，又称为延缓期限或始期，它是指合同的效力自期限到来时才发生。具体到本案，根据双方的约定，我们可以作如下分析，一是朱某方以45000元向江某方出售其所有的房屋一套（按照1998年房屋的市场价格，约每平方米450元，略高于市场价）并交付房屋占有使用权，条件是，两年期内或期满，如果朱某方无还款能力，双方的买卖合同发生效力。合同生效后，江某有权根据该合同约定，要求朱某转移登记房屋的所有权；二是江某在第一份协议中约定“乙方在后院建设，房屋高度不能超过二楼底预制板”可以看出江某有出卖房屋的意思，且在借款逾期十一年双方均没有结算债款，江某方实际以自己的行为明示了这种买卖关系。江某出借的价款本应可以重新购置一套房产，却占有使用朱某所有的房屋长达十余年，本意也是为了取得房屋所有权，直至朱某方的房屋在2009年办理了产权证，具备了法定交付条件后，双方才再次签订了与第一份协议内容相同的协议，第二份协议又有戴某同意“分房时，再重新核算”的书面承诺，均是双方当事人对房屋买卖关系达成的一种合意。

2、我国实行不动产物权变动的合同效力与物权效力相区分的原则。根据《物权法》第十五条，“当事人之间订立的设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”表明不动产物权变动的合同与不动产物权变动的物权登记是两种不同的法律事实，他们的生效要件应该根据不同的法律规定来认定。设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效，应该根据《合同法》第四十四条、《民法通则》第五十五条来认定，也就是说，不动产物权变动合同的生效只需要具备以下三个条件：（1）行为人具有相应的行为能力；（2）意思表示真实：（3）不违反法律或者社会公共利益。物权变动是否生效，则应该依据《物权法》第九条、《民法通则》第七十二条来认定，即登记生效。具体到本案，双方当事人均具有缔约能力，在签订“房屋抵押借款协议”时基于意思表示一致，具有“债权合意”和“物权合意”，不违反法律和社会公共利益，为有效合同，至于所签合同最后能否履行，标的物能否办理物权登记，并不是合同生效的必要条件。江某主张房屋买卖无效之诉讼请求，不符合《合同法》的相关规定，应予以驳回。

3、最高人民法院司法解释《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩……”，很明确地将诉讼时效客体界定为债权请求权。本案中，江某方已将房屋交付于朱某方，朱某方亦已实现对房屋的占有、使用十三年，办理所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。笔者认为，双方当事人在1998年签订的协议也是有效的房屋买卖合同，而2010年签订的协议是双方当事人对第一份协议的追认，基于如下原因：一是基于朱某和戴某的婚姻关系解体，在债务的承担上影响朱某方对房屋的权利；二是基于双方当事人签订的第一份协议年限过长，江某方担心诉讼时效已过；三是诉争房屋由朱某办理了房屋产权，具备了法定交付条件。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”综上，江某方与朱某方签订的房屋买卖协议合法有效，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人应当继续履行合同，由朱某、戴某协助江某、陶某办理诉争房屋产权过户手续。

【案外思考】

由于物权法定原则的限制，典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在，但它仍然存在着当事人融资和对他人之物的用益的功能，所以民间往往以抵押替代典权，导致一些不动产物权纠纷“押之不押”、“典之不典”，给法院在处理上造成一定难度，法官还需要根据个案的具体情况，审理的社会效果，能否案结事了等方面综合考虑案件的审理结果。目前，我国《物权法》在规定物权种类和物权规则中还存在较多不完善的问题，[⑧]迫切需要司法解释作进一步的补充，希望在编纂民法典的时候，对物权类型及物权规则能够有完备的规定。

[①] 米健：《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期，第23页

[②] 典权是中国一项古老的传统制度，新中国成立后，人民政府废除了包括民国民法在内的国民政府六法。使得典权制度成为习惯法（台湾地区仍沿用民国民法）。1986年全国人大通过的《中华人民共和国民法通则》也没有收入典权制度，到现行《物权法》亦没有规定。对于典权规则，现行政策和法律尚无明确而具体的规定，《物权法》出台之前，有关典权纠纷采取的是由最高人民法院、司法部、中央统战部等国家机构通过发布个案批复或司法解释来一一应对，从1950年至1997年，共有56个司法文件，在这些司法文件中，典权经过历史变迁的演变形成了符合现代特征的典期、回赎期、回赎权人、典价、典权客体、风险负担和费用负担等规则。（参照曾大鹏《中国大陆典权的社会实证研究》，北大法律信息网法学在线）

[③] １９８４年８月３０日，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第３８条第２项规定，“典期届满１０年或典契未载明期限经过３０年未赎的，原则上应视为绝卖”。

[③]1997年10月27日建设部令第57号发布的《城市房屋权属登记管理办法》第3条及第19条明确房屋权属登记包括典权的解释及权利人应当自事实发生之日起30日蚋申请他项权利登记的规定。

[④]黄松有主编《中华人民共和国物权法条文理解与适用》 人民法院出版社，第61页

[⑤]引“4”，第351页

[⑥]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。

[⑦]邵宗日 《代物清偿纠纷成因及其对策的实务分析——以法经济学为视角》《商场现代化》2007年10月（中旬刊）总第51期。

[⑧]参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第221页—第316页。《物权法》未涉及的物权种类有典权、居住权、所有权保留、优先权、让与担保等；未涉及具体的物权规则有添附制度、建筑物区分所有权成员权、相邻关系中的越界枝桠根系果实等等。