论文提要：新《公司法》明确了公司具有对外担保的能力，一方面，对公司对外担保行为做出诸多法定限制，提出了公司股东、董事、经理，股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求的；另一方面，强调了公司意思自治，公司章程是公司对外担保的自治章程。由于法律没有明确涉及担保效力问题，公司自治章程因而充分关系对外担保行为的效力问题。公司章程对对外担保行为效力影响如下：章程禁止公司对外担保的，公司不具有对外担保能力，但不得以之对抗善意第三人；章程规定了对外担保数额及总额的，不得违反，但是超出的，不得以之对抗善意第三人；章程对对外担保做了程序规定的，应当遵守，违反的不得对抗善意第三人；章程限定了决策机关的，不得以之对抗善意第三人；章程没有就对外担保事项作出规定的，公司具有对外担保权利，就决策机关而言，股东大会和董事会都有权利做出，但二者在地位上具有根本不同。我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内；董事、经理擅自对外担保构成表见代理，不得以之对抗善意第三人。

关键词：越权行为 推定通知理论 善意第三人保护

一、问题提出

公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。在实践中，我国以公司作为主体对外提供的担保形式主要有抵押、质押和保证三种，其中保证是最常用的担保方式。

现行《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东

或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

这些条文在肯定公司担保能力的同时，对担保事项的具体实施也给予了较为详尽的规范，从公司对外担保决策权主体、担保决策实施程序、公司章程的担保限额等方面对公司对外担保行为进行了严格限制。在公司对外担保上既有法律强制性限制，又充分肯定公司章程在在法律规定范围内就相关详细规则作出规定的高度自治性。

根据新《公司法》规定，章程是公司对外担保中上的重要自治规范，章程的选择对于对外担保行为的法律效力究竟有何影响呢?笔者认为，需要对以下问题做出回答：（1）违背公司章程的对外担保行为的效力如何，包括：章程明文禁止公司对外担保的，公司对外担保的行为效力如何认定；超越了公司章程规定的范围或违背了公司章程规定的程序、数额限制对外提供担保时，对外担保的法律效力如何认定；（2）在章程没有记载担保条款是，公司是否有权进行对外担保；如果能，应由哪个机关有权决议对外担保。

二、新公司法肯定公司的担保权能，确认公司对外担保的能力

新《公司法》第16条直接的理论前身是原《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”在公司法修订以前，对于公司能否为他人提供担保、怎样对外提供担保才具有法律效力等问题，学界一直存在分歧。有学者主张我国公司法强调资本维持原则，原则上应当禁止公司对外提供担保。还有学者认为，公司对外担保不应被法律禁止，我国公司法应赋予公司有限制的担保能力。

较之于旧法，新《公司法》尤为显著的一点改变便是否定了旧法将公司担保问题置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中的态度，明确将其放在总则里，作为对整个公司运营规范的要求，消除了是“对公司担保能力的限制”还是“仅对董事、经理越权担保行为的限制”的争议，避免了旧法模糊不清的禁止性规则。由此，新《公司法》明确承认了公司的担保能力，把一直没有决断的公司是否具有担保能力的问题予以明朗化，使公司的权利能力和行为能力在私法自治的精神下得到进一步扩大和加强。根据新法，公司作为市场民事主体，依法具有对外提供担保的资格和权利，既可以为本公司股东或者实际控制人提供担保,也可以为其他自然人、法人和其他组织提供担保。

因此，在章程未就公司担保能力作出规定时，应当确定公司具有对外担保的能力；当然，基于公司自治原理，章程也可以对公司对外担保做出禁止规定，但不得对抗善意第三人。

三、违反章程关于对外担保规则时，公司对外担保行为的效力

（一）肯定越权行为效力

越权理论以章程效力根源的“推定通知理论”为基础。根据“推定通知理论”，章程一经公开意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解章程的内容，因而公司章程中有关公司业务范围等目的条款具有对抗第三人的效力。实践中，推定通知理论和越权理论产生了诸多不确定和不合理的效果。如：对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳人其中，甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款，使得越权理论形同虚设。在束缚公司行动的同时；更为严重的是，它打破了第三人的合法期待，影响了交易安全、稳定和公平。这迫使法官在司法裁判中费劲周折地通过扩充目的条款、发现隐含的目的、禁反言(estoppe1)、不当得利、准契约、自动弃权等规则来避免其适用。

现代各国的立法趋势是将以第三人对章程负有审查义务为潜在内容的推定通知理论和越权理论从公司法中清理出去。我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。

对于法人超越公司章程的越权行为，我国法律曾长期认定为无效。比较典型的是1986年《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”和1993年旧《公司法》第l0条第3款的规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。在此种情境下，1999年我国《合同法》颁布实施，又重申“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效，这一法律的出台极大地阻碍了相关方面司法的正常进行，引起了各界的强烈抵触。于是最高人民法院又对其作出了司法解释，解释第10条明确规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”在随后的司法实践中，这一规定成为法人越权行为效力认定的重要依据。

（二）第三人没有查阅义务

《公司法》第16条规定“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这无疑表明法律在提示第三人：在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有权决议的机关是谁。即便说公司章程不具有对世效力，但是，“一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求时，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。法定决策程序不仅是对公司的限制和要求——提示公司谨慎注意自身行为对资本充实、股东利益及债权人利益的影响，同样也是对第三人的限制和要求——不能只为自己交易的达成而不顾可能的越权行为对对方公司资本充实、股东利益及债权人利益的影响”。这是否就表明第三人负有审查决议是否符合公司章程的义务呢?美国公司法权威汉密尔顿在其著作《公司法》中给出的回答是：“人们不必再去探究决议证明书本身的真实性，因为公司被禁止否认秘书出具的有关证明中所陈述的事实的真实性。出具的证明书本身就对公司具有约束力。这是以禁止公司反言原则为基础的”。

只要对我国《公司法》和《合同法》稍加体系解释，就可以澄清第三人不负有审查章程的义务。如，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果这就表明法律使第三人对公司章程中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而第三人都应当知道法定代表人的权限范围，那么《合同法》第50条的表见代表将没有适用的余地。

从交易经济的角度分析，如果规定第三人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么他将被迫为资讯搜索付出巨大代价。久而久之会大大打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。相反，如果我们把这种成本转由制定章程的公司自身通过加强内部控制的方式承担，更加合理。一方面，公司通过加强对董事、经理的监督更容易防范风险的发生；另一方面，从目前的登记制度上看，第三人顺利查询公司章程并不现实，让其负担审查义务不具可操作性；加之审查成本的巨大，再强加给第三人以审查义务就更不具有合理性了。

（三）区分公司内部行为与外部行为，保护善意第三人利益

推定通知理论和第三人审查义务，混淆了公司内部行为和外部行为。决议和合同差别巨大，公司章程和决议都是公司内部行为，与第三人订立的担保合同则是公司外部行为，应当区分公司内部法律关系与外部法律关系，区分两类行为的不同效力，便于明晰法律关系。决议旨在形成法人单方意思，不调整与第三人之间的关系要调整这种关系，必须与第三人订立合同。

根据修订后的我国《公司法》第22条规定，如果公司对外担保决议程序、方式或内容违反公司章程记载，股东可以诉请法院判决撤销公司对外提供担保的股东(大)会或董事会决议。担保决议被撤销后，对于公司对外与第三人所签订的担保合同之效力这个问题上，学界目前表露出不同的意见。决议与担保合同效力之间应当不具有牵连关系。担保合同的效力如何应当视其自身是否充足法律行为的生效要件。否则，如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力瑕疵的牵连，则意味着：

首先，第三人在与公司的交往中无法实现自治。因为公司得随时以不为第三人所知的内部行为对抗第三人，第三人的意思表示将无法控制自己所参与的法律行为的法律后果，将处于“他治”之下。同时，不利于对善意第三人的信赖保护，而信赖保护在商事交往中已经愈加突显其重要性，通过对善意第三人的信赖保护所真正实现的是对交易安全的保护，最终建构经济交往的整体秩序。

所以董事会越权担保所签订的担保合同效力，可以类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，即视第三人的主观状态而定。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的，那么担保合同无效；相反，如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。值得注意的是，绝不能仅凭章程的登记和备案就认定第三人应当知道董事会超越权限，进而断言第三人恶意。因为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃，章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，公司章程不具有对世效力。再加之从交易成本和现实的登记制度上考虑，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。第三人对章程不负有审查义务。进而第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；相反，如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。

(四)小结

综上，随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃。公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，要充分考量到第三人主观方面，出于保护善意第三人利益应当肯定担保合同有效性。具体而言，公司章程明文禁止公司对外担保的，公司不具有对外担保的能力，但不得对抗善意第三人；公司章程对公司对外担保有程序性规定的，公司应当遵守，但不得对抗善意第三人；章程对担保的总额及单项担保数额的限额规定不得对抗善意第三人。公司经营层，违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理，未经保证人追认，担保合同无效；如果构成表见代理的，但不得以之对抗善意第三人，仍应认定担保合同有效。

四、章程缺乏担保条款的规定时，对外担保的效力，及决策机关的确定

由于种种原因，有的章程可能根本没有就担保问题作出规定。首先，我国《公司法》第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项，是否记载担保事项不会影响章程的效力，因此在制订章程时往往被发起人所忽略。其次，公司为了确保通过设立登记，制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄。在这些章程范本中关于董事会和股东(大)会的职权又是对《公司法》的原文摘抄，而《公司法》却又将担保交由章程自行规定。所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。不过，现行《公司法》放开管制，将担保视为公司的一项权利，担保不以章程有所规定为前提，即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于：担保作为公司章程的任意记载事项，如果章程没有就担保作出规定，那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢?

有学者从我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东(大)会是从公司的最高权力机关出发，认为此种情形下，公司的对外担保行为需要股东(大)会表决或授权。既然股东(大)会作为公司的最高权力机关，享有修改章程的权利。其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更会公司章程的合意。即股东(大)会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关为股东(大)会的决议。因此，担保合同无其他无效事由应认定有效。

笔者认为，公司如非为公司股东或者实际控制人提供担保时，董事会此时也有权就公司对外提供担保做出决议。我国《公司法》虽强调了股东(大)会是公司的权力机构并赋予其广泛的权力，没有特别突出董事会的作用，因而未体现董事会中心主义的立法取向，但一般认为，董事会仍具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。若公司章程对公司治理结构中的权力分配未明确规定公司对外提供担保属于股东(大)会的职权范围，则董事会基于其所具有的经营意思决定机关的地位有权决议以公司财产对外提供担保。如果担保行为属于公司正常的经营活动，则属于董事会的职权范围，董事会有权独立决定，而不需股东(大)会表决或授权。例如一些以担保为业的公司，对外担保就属于公司的正常经营活动。相反，一旦超出公司的正常经营范围，决策权自然归属于股东(大)会。

综上，在公司章程缺乏对外担保条款时，公司有权进行对外担保。决策权归属上，股东会和董事会均可以作为决策机关。但二者在决策权的范围上有所不同，各有侧重。我国采行“股东会中心主义”，董事会与股东(大)会的地位是有根本区别的；在章程或股东(大)会没有特别授权的情况下，应当运用“营利性”原则将董事会的担保决议权限定在公司的正常经营活动之内。

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