[摘要]：自本世纪以来，民意在刑事司法领域的表达十分活跃，活跃的民意与司法的独立性无情地相碰撞使得司法的公正性在铺天盖地的民意浪潮中变得软弱无力。个别重大的刑事案件司法甚至被卷入民意的漩涡中，造成司法公正“沦陷”于内。民意对司法的过度的涉足，产生了颇多现实而又迫切的法治难题。民意是否应被司法裁量所考虑，司法独立与公正该如何选择？通过对民意干涉司法现状的梳理，对民意自身正当性的拷问，笔者认为司法应尊重民众自由合法的表达权利，推进民意对司法的监督，但司法一定要谨防被民意所左右，司法应惟法律至上，维护其权威，保持其独立，最终实现其公正价值。
[关键词]：民意 正当性 过渡介入 司法独立 公正
只要民意有所表达，司法被影响的可能性就会存在。民意如果一贯在司法面前保持沉默，见而避之，司法腐败的可能性就会增加；民意在司法面前的合理、适当表达，会增强其对司法的监督力度，从而促进司法公正性；而如果民意一旦冲动、盲目、过度地介入司法，则司法独立性必被影响，最终司法的公正性必受破坏。
1．民意影响司法的案例层出不穷
回望本世纪，十余年时间里，民意过度介入影响刑事司法的案例甚多。此类刑事案件有：辽宁刘涌黑社会性质组织案、广东许霆盗窃案、湖北邓玉娇杀人案、四川孙伟铭醉驾案、广东梁丽拾金案、浙江胡斌飙车案、陕西药家鑫杀人案、云南李昌奎杀人案、浙江吴英案等等。这些案件在全国随着民意的助推引起了轩然大波。而过度的民意表达无一例外地影响了这些案件的司法独立。以刘涌案为例，极大地民愤使得本已两审终审的死缓判决，最终由最高人民法院通过审判监督衬程序改判为死刑立即执行。理性地看待该案，被告虽然有罪但罪不至死，只是在强大民愤的肆意喧嚣下，司法审判的独立性受到影响，从而影响了司法判决的公正性。而于2011年发生的“李昌奎案”，似乎和“刘涌案”如出一辙。许许多多的刑事案件，在民愤巨大的冲击波下，司法的独立性受到严峻挑战，而最终实质却危及的是司法的公正与权威。从这些刑事个案中不难看出民意影响司法的案件数量之多、范围之广、程度之深。
2．民意影响司法的形态分析
民意对司法的影响随着社会的发展而呈现多样形态。在传统的乡土社会中，由于交通、信息、资讯等物质条件的限制，民意大多只对一个相对封闭、独立、狭小的区域造成影响。在此种情况影响下司法在审判中受到的民意压力较小，审判的独立性较大。伴随着互联网、信息时代的到来以及媒体、资讯的成长壮大等因素，民意作用的方式、时间、对象、结果等都趋向多元化、复杂化。在此种情况下的司法，由于受到不同区域，不同社会阶层的民意影响，在审判过程中则要承受巨大的民意压力。重压之下，司法独立性非常容易被“压断”。民意影响司法的整个过程逐渐呈现一个相对固定的模式，即个别重大案件借助某一个导火索，通过媒体广泛传播，形成一股强有力的社会舆论，社会舆论的聚焦，引起某些领导或机构的关注，在司法程序启动之前，上级行政或司法力量介入，使案件“先定后审”，以此干预正常的司法活动。
1、正义始终是人类社会追求的目标，尤其是在刑事司法领域，古今中外的“法”字无不蕴涵着公平、正义的追求。当下中国民意的频频表达，正体现着民众对社会正义的诉求。
2、现实社会方面：社会发展和观念推动。（1）毋庸置疑，中国社会的当下发展并未与法制建设亦步亦趋。由于社会整体的法制观念落后于社会发展，再加上社会矛盾的日益凸显，贫富差距的日益扩大，在许多刑事案件中，民意的激情浪潮般的表达一定程度上包含了对现实社会的不满以及仇富仇官的情绪。从“我爸是李刚”到“药家鑫案件”，如果被告人转化身份，只是一介平民百姓，民意又将以何种情感展现呢？由此，民意不仅仅是一个法治问题，更是一个与当下中国实际不可分割的现实社会问题。（2）当下中国，民众的法治观念逐渐增强。改革开放三十余年来，整个社会的法治意识开始苏醒，在法治观念潜移默化的影响之下，民众更加期待司法权威，司法公正，因此积极的参与到司法中从而见证司法。（3）网络、媒体、资讯的发达为民意的充分表达提供了坚实的物质基础。刑事案件在网络、媒体等纷纷介入之下，在信息的极速传播之下，自然地引起了民众对热点的关注，而广泛的关注最终通过言论表达又汇集成一股强大的民意，使得民意对司法独立造成影响。
3、司法现状层面。（1）法院职能的错位。在当下的中国，法院不仅要承担居中裁判的责任，还要担负平息纷争、平息民愤、维护社会稳定的重负，因此司法不得不考虑民众对审判结果的接受程度，从而达到“法律效果”与“社会效果”的统一。（2）当下中国的司法腐败引起民众对司法的恐慌与不信任，民众害怕司法偏私，公正不在。随着法治社会的推进，司法越来越受到社会的仰仗和倚重，因此民众就愈加关注司法，可是司法腐败使民众在司法面前表现出矛盾的心理。他们本应相信司法是实现社会正义的最后一道屏障之时，又担心司法变异而使公正掉入万劫不复的深渊。因此民众希望通过民意的表达来实现对司法的监督，以助推司法公正。
1．民意本身的合理性因素
转型的中国，朴素的民意往往反映的是民众对正义的诉求。日本刑法学家西原春夫把人的欲求“置于促使刑法制定的各种要素的基础之上”。认为“处在离制定刑法比较近的地位和原动力的，是国民的欲求”，“民众的声音就是神的声音”，“而且必须肯定国民个人的欲求中含有直观上正确成分”，在西原春夫看来，个人欲求会形成国民的整体意见，此时就可以认为是国民欲求了。而国家必须采取措施以满足或缓和国民欲求。一般来说，民意是基于朴素正义情感的一种表达，民意如果不是受到某种异在力量蛊惑的话，在多数情况下征表的是一种追求正义的冲动，这种冲动为的是寻求一种实质合理。由此可以推测民意本身有其一定合理性。
2．民意的表达是民众的权利
“我们知道，没有哪一个国家的法规足以规范人们的一切言行。于是，我们可以推到出‘法律不禁止的，就是可以作为的’这一原则，并在遵守法律的前提下，享有做自己的理性认为最有利于自己的事情的自由。因为自由的本意指的就是不受限制，人们显然已经享有这种自由了”在我国努力建设文明、民主的法治社会的今天，任何权力都不能非法剥夺民众的言论自由，意见表达。相反，权力应为民众的言论自由提供相应的保障。司法应尊重民意的表达。“社会的发展或者公共权力的弊端首先不是由仁慈的父母官最先认识到，也不是由先知先觉的作为社会良知的知识分子最先预知到，而是由那些我们永远不可能知道名字的默默无闻的深受这种弊端之苦的人们最先感觉到”。司法应该有一只善听的耳朵，倾听民意，在法律提供的自由斟酌幅度内实现法律效果与社会效果的统一。合理民意应该尊重，公正司法才能真正实现。
3．民意与司法追求的目的具有一致性
司法领域的民意，具有追求公平正义的目的性这一首要特征。基于司法是社会公平正义最后一道防线的认识，民意对司法的关注，往往体现在对公平正义的追求上，包含着社会大众对司法公正与效率的期望。司法的本质在于实现社会的公平正义，而实现社会的公平正义，反映的正是民意的目的，因此，从应然状态而言，民意的目的正是司法所追求的结果，二者应该是统一的。
4．民意表达可以促进司法监督
民意的表达是对司法的有力监督，亦是保障司法公正的需要。监督是一种约束，它可以制约被监督者滥用权力，保证监督者目的的实现。由于司法实现公平正义的本质与民意的目的一致，这使得民意监督司法成为必需。民意也只有对司法进行监督，才知道司法是否实现了其目的。司法过程是一个适用法律的过程，通过立法表达的民意能否在司法中得到实现，这是广大民众关心的问题。当司法的各项活动置于民意的监督之下，最大限度地公开审判过程，最为详尽地公开裁判理由，最大范围地公布法律文书，使整个司法活动公开化、透明化，司法过程中的不公就会得到最大限度的遏制，司法也必然会朝着体现民意的公平正义道路前行。
不可否认民意一方面有其维护正义的善良苦心，但另一方面它源于一种朴素的道德情感，缺少足够理性，缺少程序性制约，更缺少技术性证实或证伪手段，这些决定了它与司法独立志相同而道不合。
1．民意的负价值特性
（1）民意在很多情况下是盲目的、冲动的、非理性的。这是由群众的心理特性所决定的。群众行为往往具有两种明显特征，一是感情强烈，二是具有趋同现象。具体表现为：个人在独处时不易产生的情感和不易付诸实践的行为，在群众中往往被激发出来并被付诸实践；在群众中存在责任分散的现象，因而容易形成不负责任和恃众无恐的群体心理；群众容易受到极端主义者的煽动而变得群情鼎沸，失去理性和耐心，他们一旦有了一定信仰和意见后往往固执己见，“所以群众心中，好像有一种‘无间性’或‘不能容性’。个人在平时，常有从容商榷的余地，一涉群众则不然，公众集会的地方，如果有人持反对的论调，往往不待其辞毕，哗斥之声，已哄然四起。”民意的本质是民众对案件各种事由特别是行为后果和行为人主观恶性的综合反映，融合了民众的价值观、道德观、伦理观和法律观等多种意识，并不必然代表正义。而这种集体意识往往代表狂热、报复、偏见和私利，这便会扭曲司法独立。（2）民意具有可变性。民意的有无及大小，往往随着发案率等治安形势、案件发生的时间地点与民众的社会背景、财产状况等自身情况不同而发生变化，这在涉及死刑的案件中表现尤著。“民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性，而且往往变动不居、起伏不定，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对死刑的态度。在许多情况下，我们都会看到这样的现象：每当由于司法错误而错杀无辜的案件发生时，废止死刑的论调就高耸入云；相反，每当社会接二连三地发生惨不忍睹的重大刑事案件后，社会大众对于罪犯的厌恶程度大为增高，每个人主观上的报应需求也跟着大幅度上升，因此存置死刑的论调就大行其道”（3）民意具有易误导性。民意是集体情感的表达和宣泄，带有浓厚的感情色彩，很容易被煽动和误导。在当今信息化社会，一种意见一旦被大众传媒所传播，就被赋予了公开性、显著性和权威性，即使传播的并不是多数人而是少数人的意见，人们也往往会把它当做多数人的意见来看待。人们的心理往往倾向于接受大多数人的意见，并由此形成“群体极化”现象，一旦某种意见被放大或“发酵”，就失其本来面目了。（4）民意有时具有虚假性。现实社会中案件双方为争取正当利益，有时为谋取不正当利益，会采取各种手段、动员一切可动用的力量，人为制造“民愤极大”等民意，向司法施加压力。而不明真相的民众所看到的“真相”或许已被媒体“编辑”，而在此基础上的民意更具片面性、虚假性。
2．民意判断的复杂性导致其具有不可操作性
无论从形式和内容上，民意都很难被判断。（1）民意的主体范围难以预定，即哪些人所表达的民意才应该被考虑。不同的社会阶层、利益群体在表达对某一案件看法时，由于其自身生活、知识、教育背景等不同，难免对案件表达不同的诉求。而司法判决难以衡量到底要考量哪些主体的意见。（2）民意的真实性标准难以确定。民众在案件审理前就会对案件发生过程有自己的认识，这种认识很多时候是道听途说，未经调查更不是亲身经历所得，所以不一定就是客观真实的，更谈不上符合法律真实，但这种对事件的过多描述却容易让法官产生“先入为主”，影响其对事实的判断。更有一些民意本身就是受到欺骗的产物，别有用心的人将歪曲的事实借助民意之口说出来，其目的就是混淆视听、颠倒黑白。即使上述形式意义上的民意主体范围能够确定，真伪的判断也仍然是问题。（3）民意的正确性或公证性难以确定。大多数或主流民意并不能自证其公正，主流也隐含着专制主义的危险，。在价值多元和社会分层的时代，民愤或民悯都是从各自角度所做的评价，相对中立可能是各打五十大板，未必就意味着公正。总之，民意是客观存在的，但又是难以定义和把握的，真实、正确和公正的民意是不解之谜。无怪乎美国学者凯伊发出感慨，“要很精确的来谈民意，与了解圣灵工作没有两样。”民意判断的复杂性，归根到底是由于民意本身不是一个严格的法律概念，不具有制度性和规范性特征。
3．民意所期待的审判模式通常与司法运作模式格格不入
（1）民意不具备司法特质。民意的出发点是想扮演司法公正的指路人角色，然而它并不具备司法的特质。千百年农业社会形成的礼教传统让民意只注重案件的实体公正，“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待问题并按照这一模式要求法律作出回应”而不注重审判过程中当事人其正当权利有无受到合法保护，尤其更加漠视那些罪行较重、民愤较大的被告人的诉讼权利。在传统情感的支配下，法院本应恪守司法中立的合法司法让他们感到无从接受。（2）民意与法律公正并不相吻合。基于朴素正义情感的民愤往往与法律公正并不吻合。当下中国，法治化进程还较缓慢，罪刑法定、刑罚重在教化、死刑非人道等法治文明理念还未被民众所接受，而转变“杀人偿命”、“千刀万剐”等同态复仇观念还需要很长时间。很多时候，民众的愤怒是建立在非理性基础上的，当判决“顺应民心”，不仅会使被告人受到不公正的对待，也会更加削弱司法的独立性，法律将成为媚众的产物。此外，个案民意的通常主体——被害人及其家属所代表的“民意”，往往出于其自身报复的情感，代表自己狭隘、偏私的利益，并不能代表社会正义。当司法审判屈从于民意，那就意味着牺牲了社会正义来满足少数人一己之偏私，而且是不正当的利益。这种偏私之民意必然与法律公正不吻合。（3）个案民意是对理性民意的重压。法律是统治阶级将人民意志上升为国家意志的产物。立法机关在制定法律时，就已经将体现民愤的社会危害性作为定罪量刑的依据，如果在社会危害性以外又将民愤作为量刑的依据或标准，那实际上就是以同一情节对犯罪人的行为进行重复评价，实质上是对刑法罪行法定原则的违背，是对犯罪人的不公正处理。民意代表的是情理，而司法审判所依据的是包含和体现了民意的法律，是最大的民意。（4）民意判断模式与司法判断模式相异。民意是站在大众道德情感的立场上衡量司法的。可是这种判断标准毕竟与司法判断模式不同，很有可能得出不同的结论，一旦出现与司法的认识错位的情况，民意会表现出一种对司法行为的难以接受，甚而是一种责难，于是两者的现实冲突在所难免。更为严重的是，道德情感包含有很大程度的非理性因素，它不太稳定，又缺乏深思熟虑，容易被人欺骗、操纵和利用，关于这一点，卢梭在《社会契约论》中有一段经典表述：“公意永远是公正的，而且永远是以公共利益为依归；但这并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。人民是绝不会被腐蚀的，但人们却往往会受欺骗。”而受到欺骗的民意对于司法公正、司法独立的潜在威胁将会长久存在。
民意所频繁表现出盲目、冲动、非理性的特性，使得司法必须谨防民意的不正当干预。
因此司法公正不允许盲动的民意。“法官应力求自己的视线不被遮蔽。蒙住双眼的不偏不倚固然不坏，但是如果不用纱布缠住公正的慧眼，情况就会更好。对于偏见和先入之见，公正慧眼必须闭而不见，但是公正的慧眼必须能够一眼看到真实情况的所在，挡住他视线的灰尘越少越好。”丹宁勋爵如是说。是的，法官的公正慧眼不应被蒙蔽。在一个讲求民主、法治的社会，在一个言论及表达自由已置于宪法和法律的保护之下的社会，司法不遭遇民意几乎是不可能的。排斥还是承受，司法必须做出抉择。其实，司法独立相对民意来说是无法完全排斥的，把民意对法官观念上的影响完全阻挡在司法过程之外是不可能的，因为这如同法官的价值观、法律观能在一种与社会的各种观念的相隔离的状态下形成和发展起来同样是不可能的。但是不能排斥民意绝不等于顺从民意，“皈依民意”。民意虽然具备正义感，但“正义感容易波动……正义感具有明显的感情色彩，不足以保持规范的稳定性，它是导致非理性判决的因素之一”。因此，有人说：“同样危险的是在成文法国家有法不依、执法不严、而依据社会情绪、社会反映定案。如果我们把顺乎民意奉为具体司法的准则，结果，司法的独立与公正就难保了。”由此，如果将审判交由民意进行，按多数人意见行事，那就是司法权威的沦丧。而在一个法治国家里，司法权威的沦丧，意味着法治的毁灭。所以，司法绝不允许盲动的民意。
面对民意对司法独立带来的正负效应，司法独立不能简单的依托一种方式来以实现，而应从刑事理念、刑事司法、刑事政策等几方面多管齐下，互相作用，以助实现刑事司法独立。
1．刑事理念层面
（1）司法应坚定法律至上和以人为本的信念。第一，法律至上。法律至上的信念对于法院和法官恪守司法独立和公正，创造一个良好的司法环境是十分重要的。首先，司法是让法律从精神王国进入现实王国的守门员，因此法院和法官必须信奉法律为行动的最高准则，唯其如此，才会公正地运用法律赋予的权力，依法办案，维护法律所期望的秩序。其次，法院和法官必须信仰法律。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法律的力量在于信仰。唯其信仰法律，才会忠于法律，才会有不惟权、不惟利、只惟法的正义气概。第二，以人为本。司法权行使应当以人为本，通过司法判决表达对个人的价值与尊严、人格与精神的真情关切。不论当事人是否有罪，罪轻罪重，不论民意对当事人情感多么愤怒、多么怜悯，司法都应保护当事人正当权利，尊重与保障其人权，以落实法治人文精神。
（2）司法应继续贯彻司法公开理念。司法不应被民意所左右，但这并不意味着司法不公开。司法应当为社会公开，使公众能够监督司法，促进司法的公正。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，人类对于法律的信仰，当然是对通过司法求取正义的追求，但同时，能否全程见证正义使之得到实现，其重要性不亚于结果公正本身。只有最通透的公开，才能更优质地保障司法公正。
2．刑事司法层面
（1）倡导严格运用法律推理审判刑事案件，有效抵御其他非司法因素对司法的不恰当渗入与干预。“法律推理是特定工作的工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法”。这种严密的职业理性思维方式，只能以现行法律为推理前提，运用归纳、演绎、类比及实质推理等方法，遵循逻辑的一致性、不矛盾性的要求来为法官适用法律提供一个正当、合法的理由。如果严格依照这种独特的推理模式，法官是不能把民意列为推理前提的，并且依照同样案件同样处理的推理原则，也不能因为引发的民意不同就给予同样案件不同的处理结果。这实际上是一种指导和制约法官对民意承受的方法，使法官可以从同样案件的最后处理结果的比较中检验是否错误地让民意影响了审判的独立自主性。
（2）重视司法程序在排除民意对司法影响方面的作用，通过加强程序体系的严密化来营造一个审判中立、自主判断的环境。对于在审理前或审理进行中已经民意沸腾的案件，为防止民意过度介入而造成的“民意审判”现象发生，国外的经验是采用封闭式审判或异地审判的做法，将法官尽可能与民意隔离开来。根据我国实际情况，设计在此类情况下将案件封闭审判、异地审判以及移送管辖的程序也是必要的、合理的、又具有可操作性，可以说，这是防止民意以及民意联合其他地方力量干预司法独立的最直接的方式。
（3）司法精当运用刑法解释原理，加强裁判说理。要求司法判决书中阐明判决理由和思维过程是因为，“在现代社会，人们不仅要求权威性的判决而且要求作出判决的理由。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权力的基础在于其判决的接受性，而不在于他可以具有的正式的权力位置”。司法者通过判决书强有力的裁判说理以更直观方式引导人们认识法律原理，增强程序意识、中立意识和理性精神，从而尽量提高民意与司法相契合，减少民意不恰当的干扰，同时也便于司法接受民意的监督。“说理通透”的裁判，才能让当事人乃至全社会对判决结果心服口服。
3．刑事政策层面
（1）建立和完善有效的民众参与机制，推进民众直接参与司法审判的制度构建。通过立法进一步完善人民陪审制度，弘扬司法民主，维护司法公正，增强司法活动透明度，强化人民群众对司法的监督。让人民陪审员工作真正走向规范化、程序化、法治化轨道。除此以外，还应探索与借鉴其他国家民众参与司法的机制，使得合理的民意能够充分的表达。这既不干预司法独立，又能监督司法独立。
（2）进一步规范媒体与司法的关系，而其中规范网络行为成为当务之急。媒体在民意导向中发挥了重大作用，而其中的网络媒体以其快捷性、方便性等特性，使其威力无以复加。媒体引导甚至决定了民意的走向。因此规范媒体报道十分必要。新闻报道以真实性、客观性、新鲜性为核心，真实与客观是新闻报道的首要前提。可是媒体在对司法案件及当事人报道中，经常有意无意的虚假报道。以“我爸是李刚”案件中，网络媒体对“李刚”的家庭背景及财产进行了夸张的虚假报道，使得民众对当事人的愤怒之情油然而生，并急速加剧。同样在“药家鑫案件”中，媒体亦对药家鑫的家庭背景进行了夸张报道，将药家鑫报道成一个“富二代”形象，以此造成了全国人民的一片喊杀声。由此可见媒体在新闻报道对民意导向的“神奇魔力”。媒体有权利监督司法，但要在真实、客观、合法前提下进行。虚假报道不仅有失新闻职业道德，更会对刑事案件的当事人产生实质权利的影响甚至破坏。媒体报道不能枉顾事实与法律，应在职业过程中规范其自身报道。“媒体对个案进行报道时，一定要尊重客观事实，绝不能有炒作之意，追求耸人听闻的新闻情节和轰动效应，更不能混淆视听，鼓动当事人滥用诉权。要坚持新闻的基本要素，追求客观、准确、公正。”一定要恪守新闻职业道德。“不以揣测的方式报道具体案情，不以预测的方式进行裁判，不以联想的方式公开诉讼参与人亲朋好友的具体情况，不以嘲讽的方式报道司法机关的判决，不以煽动的语言制造社会对立情绪。”要更多地成为法律尊严的捍卫者，成为和谐社会的建设者。
（3）加强普法，拉近法律与民众的距离。当下中国，民众愈加依赖司法了，可是民众的法律知识与素养却远不及社会文明进步的合理需要。法律思维与民众的情感观念有相当大的差距。由于社会传统的思维逻辑习惯与法律规范的逻辑有时会出现不同，就势必会造成社会民众从传统社会思维习惯的角度出发而对建立在法律逻辑基础之上的司法裁判结果产生抵触。而社会民众法律意识的淡薄，这种意识的低下导致了或者排斥法律对社会关系及其人们行为的调整，或者对法律执行的不理智的抵抗。因此加强普法，让民众理解法律的要义与理性，从而遵从法律，信奉司法判决。
自1997年我国新《刑法》颁布以来，罪刑法定原则已整整确立了十五个年头。十五年来，民意频频过度介入刑事司法领域，这不禁让人思索，民意到底与罪行法定相冲突吗？
1、“法是由国家制定的、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范。”由此可见法是人民意志的体现。由法的本质理论可以得出民意实际上已经融入到刑事立法中，又通过刑事司法司法具体体现。从实质意义而言，罪刑法定和严格司法就是民意的间接体现。“刑事政策是刑法的灵魂”，刑事法律规范在起草之初，就已经在形势政策上对民意进行统筹，尊重并汲取了民众合理的法感情；在提交立法提案时，进一步吸收民意；在草案表决之时，将民众意志正式确定为法律意志。因此，刑事立法本身就是民意参与法律创制的一个过程，而这种民意是最大限度的，理性的，公正的民意表达。所以，表面上刑事法规中虽然只能见抽象性、技术性的法律规范，而不见民意表达，但实质上民意已经内化于刑事法规之中了。“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，如果在个案刑事司法过程中，过度的民意影响甚至左右刑事司法，那么这时的司法无疑是与刑事立法时所内化其中的最大限度的、理性的、公正的民意相冲突，使得易变的部分的民意淹没了立法时普遍稳定的民意，而这实质是对罪刑法定原则的背离和对理性民意的抛弃。因此，依照罪行法定原则，严格司法才是真正的尊重民意。当司法被个案中的民意所左右，此时的司法是对民意的违背。严格司法与尊重民意是实质统一的。所以，只有在刑事立法时唯独绝对服从最大限度的、理性的、公正的民意，在刑事司法时唯独绝对服从事实和法律，才能真正形成民意与司法的良性互动与共进。
2、个案民意与司法冲突所引发的“形式正义”与“实质正义”的思考
民意介入的案件在某种程度上表明，普通民众却不能接受大多数情况下司法本应一贯坚持的“形式正义”或“程序正义”，更愿意去追求所谓的“实质正义”或“结果正义”。民众对个案的“法律公正判决”，由于其法律知识与素养的自身限制，而以其最朴素最感性的法律思维加以认知，形成自己的判断，继而以自己的判断比照司法判决结果，又以其比照结果的可接受性来评价司法。这种状态便是民意与社会现实对法治的考量。从刑法应然层面看，罪刑法定应是形式法治与实质法治的统一，可在实然层面上两者在个案中很有可能出现一定的分离。而在这种情况下该如何坚持罪刑法定原则成为司法过程中一大难题。
亚里士多德曾这样说：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。此言之中前者更侧重形式理性，后者更侧重实质理性。可是，具体运行中的法律并未完全达到立法和司法、形式与实质的的完美衔接，而是存在着“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。
众所周知，罪刑法定包含形式与实质两个侧面，形式侧面体现的是形式理性，要求坚守刑法的各种规定使其底线不被逾越；实质侧面则呈现实质理性，要求从权力源头限制立法和司法权，使国家权力与个人自由的界限界定明确。罪刑法定下形式理性与实质理性的偶发矛盾，不同学者持不同观点。张明楷教授对此认为“仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义……，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本的表现为难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。”而陈兴良教授认为“在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱。”为此，他不惜指出，当二者发生矛盾时，我们固然可以通过完善立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪，但“在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。惟此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外，但法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的社会公正”。由此可以看出两位学者的观点存在一定的对立。笔者认为，在司法活动中能否坚持形式理性，是法治与人治的分水岭，在司法实践中，在迈向法治路途中，当两者发生冲突时，应当以形式合理性为优先。
民意有其合理性成分，但是，当司法独立不在，民意影响下的法律裁判，只能是法律的好处未见，而弊端凸现。法律是公平和善良的艺术。而这种艺术的充分表演，只能在司法独立的前提下才能实现。张文显教授曾说：“法律评价和其他评价的对抗与冲突是不言而喻的，但以法律的评价最为评判的最后标准又是确定无疑的。”是的，在当下中国法制还未健全，民众法治理念还未成熟、还为理性的状况下，可以预知，在未来较长一段时间内民意与司法的冲突与距离依旧不会消失，因为信仰法律使之成为一种习惯需要长期积淀，才能成为一个社会的一种精神价值。但是，社会不应因为法治路途之漫漫而放弃对法治的追求，相反，整个社会应加强对民意的引导，逐渐培养民众的法律理性与法律信仰，为民众树立权威的司法。在民意的激情退却之后，理性应该回归，司法独立应该回归。在法治路途中，只有独立的司法才能孕育理性的民意，理性的民意才能更好地助推司法独立与司法权威，最终实现司法公正。
