论文提要：企业作为追求利益最大化的市场主体，合并是其发展壮大的一项重要途径。然而，一味地追求利益的结果必然会导致垄断，垄断产生的反竞争的效果对公平合理的竞争秩序造成了不利的影响，所以反垄断法应当承担起规制之责，对企业合并进行有效规制。我国反垄断法中对合并的规制还处在起步阶段，面对复杂多变的现实状况，难免显得有些苍白和无力。所以，笔者在本文中通过对反垄断法中企业合并的界定以及对于各国企业合并反垄断立法的分析，结合我国目前的现实状况，提出了一些完善的建议。
关键词：企业合并；反垄断;规制；完善
一、 企业合并的法律涵义
法律概念是法律体系的基石，明确法律概念的具体含义有助于推动整个法律体系的建立和完善。我国民法通则首先规定了法人合并制度。所谓合并是指结合在一起。简单来说就是多个变为一个的过程。各国公司法都未对合并做出具体定义，而是规定了公司合并的形式。如我国公司法第一百七十三条规定，“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并双方解散。”由此可以看出，我国公司法上合并的意义是指两个或者两个以上的法人组织，依照法定的程序，变更为一个组织的法律行为，有两种基本形式，即吸收合并和新设合并。公司法上的合并包含下列几个要素：一是公司合并限于公司之间而非公司的股东之间，在这一点上与并购相区别。二是公司合并依据的是公司之间的合并协议。这一合并协议在股东大会表决之前是附生效要件的合同。三是公司合并时被解散的公司无需经过清算程序。其权利义务由合并后存续的公司概括承受。公司法意义上的合并要与企业法意义上的兼并和并购相区别。
市场经济快速发展中企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的倾向，任由其发展势必会造成对竞争的妨碍，形成垄断性的市场结构。反垄断法研究的是如何限制垄断对竞争的破坏作用，更加注重合并对市场结构、秩序的影响。目前世界上的大多数国家对企业合并的理解包含的内容比较广泛，具体有取得财产、取得股份、订立合同、管理兼任或其他可能使一个企业受制于另一企业的行为。由此可以定义，反垄断法中的企业合并是指独立企业间所发生的资产、管理人员相互兼任或生产销售控制等企业组织或支配权的集中行为，是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段。所以，无论如何，竞争法上的企业合并的范围要比民法意义上的合并的范围更加广泛。
企业合并按其对竞争秩序的危害程度不同可以把企业合并分为三个类型:纵向、横向以及混合合并。横向合并是指因生产或销售同一类型产品或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。[①]横向合并发生在具有竞争关系的经营者之间，合并往往会减少竞争者的数量，同时有可能造成其它竞争者进入困难，这类合并主要是通过各竞争者的规模以及是否对价格进行限定等进行判断；纵向合并是指上下游企业主要是指生产商和销售商之间的合并，这一类型的竞争会给与销售商有竞争关系企业造成损害；而混合合并是指既不具有竞争关系也不具有买卖关系的企业之间所进行合并，该类合并对竞争的影响较小，所以各国反垄断法对后两者的态度相对于前者而言都较宽容。
我国反垄断法中的经营者集中就是对企业合并的规制，主要是指下列情形，包括：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。这是按合并的方式所进行的分类，经营者合并与民法意义上的合并的涵义相等同，包括一个或以上企业并入另一家企业以及两个或以上企业合并成为一个大企业的行为；第二种是指通过购买、置换等方式取得另外企业的股权或者通过购买、置换或者抵押等方式取得另外企业的资产对其它企业进行控制，这种方式往往具有隐蔽性；最后是指通过委托经营、联营或者对人事业务进行控制等多种形式可以对其他企业施加决定性影响。
二、 企业合并的反竞争效应认定
自从1890年美国颁布《谢尔曼法》以来，反垄断法的历史发展已超过百年，
伴随着经济的飞速发展，反垄断法规制企业合并的各项制度在世界范围内也经历
了建构并逐渐完善的过程，尤其是美国日益完善的规制企业合并思路和制度的构
建，很大程度的影响着其他国家和地区的反垄断法更好的解决企业合并这一问题。
当然，在反垄断法发展的历史潮流中，欧盟、德国等发达资本主义国家和地区在
利用反垄断法控制企业合并的过程中所采用的手段，所构建的各项制度、实质性
标准以及程序性标准等相关规定，都体现了不同国家和地区的不同的经济发展特
点和不同的立法理念。更为重要的是，也给我国反垄断法之完善提供了难得的经
验，我们应根据本国市场经济发展的实际情况，在合理研究的基础上，吸收、借
鉴一些发达国家和地区的立法和司法实践经验。
（一） 各国企业反竞争效应的认定
1.美国
美国由于市场经济起步早，南北内战后，随着全国铁路网的建立和扩大，地方性和区域性的小市场被迅速扩大为全国的统一市场，垄断组织飞增长。据统计，从1895年-1904年平均每年合并公司数为301家，合并资产额为6.9亿美元，垄断组织的发展造成的资本的高度集中，导致了社会各界的不不满，所以最早暴露出其弊端。人们开始探索能够有效防止其不利性的方法。
说到美国的反托拉斯实践不得不提及谢尔曼法，它是美国历史上第一次企业合并高潮产物。谢尔曼法被称为反垄断法的母法，其核心内容是第l条和第2条。[②]其不仅要检测合并对市场竞争减少的程度，而且要考虑到所有可能的后果，给予了法官过多的自由裁量权。克莱顿法作了补充，其关于企业合并的条款是第7条：从事商业或者从事影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或财产，如果这个取得会导致国内某个商业部门或者某个影响商业的活动严重减少竞争或者产生垄断趋势。[③]其后，1950年的赛勒-克弗维尔反对合并法增加了关于取得财产的规定；美国在1976年生效的哈特一斯科特一罗迪诺反垄断改进法规定了企业合并事前申报制度:1980年的反垄断程序修订法扩大了企业合并规制的主体范围:1982年生效的对外贸易反垄断改进法确立了美国反垄断法的域外效力。
美国的反托拉斯法的实践表明，其判断企业合并控制的实体标准一直处于发展变化之中。在20世纪80年代以前，美国的反托拉斯实践采取的是哈佛学派的学说，即结构主义的理论。也即是说只要该企业合并后的市场份额达到了一定份额，就被认定为垄断性合并而遭到禁止。这样一来，几乎所有的满足这一硬性标准的实践都受到了全面的控制。之后，芝加哥学派出现，相继出台了1982 年和 1984 年的《合并指南》、1992 年的《企业横向合并指南》、1997年的《合并指南》及一些重大案件的判例，确立了新的企业合并规制标准。
在决定合并企业是否需要受到反垄断法规制的时候，除了要考虑企业的市场集中度以及市场份额以外，还要考虑可能的反竞争的效果和合并的效率。根据1992年企业合并准则的规定，监督机构决定是否可以批准合并案的分析过程主要包括五个步骤:第一步，估计合并是否增加市场集中度和导致集中的市场及其影响程度:第二步，从市场集中度和其它反映市场特征的因素出发，分析合并是否会产生不利于市场竞争的潜在影响;第三步，估计进入市场的适时性、可能性和有效性;第四步，分析通过合并是否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益;第五步，估计交易是否会破产，是否会退出市场。[④]2010年8月，美国司法部与联邦贸易委员会联合发布了新版的《横向合并指南》，新指南进一步淡化了结构主义色彩，打破了1992 年指南所创设的五步分析法，相关市场界定的重要性也被大大降低，指南的制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。
2010年的新的合并指南的颁布使得企业合并的反垄断分析的灵活性与透明度大大提升，制定了一个更为基础，更富有弹性的分析框架。使原有的企业合并的反竞争的认定不再局限于传统的固定的分析方法，采用更为多元的分析方法；引入了经济学的分析方法，例如UPP测试法；同时，新指南继续着一贯的“去结构化”的特征，在“去结构性”这条道路上，指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃，这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来。[⑤]然而,虽然由于实践中执法部门与旧指南产生了冲突,而诱发了新指南的制定,新指南中传统的分析框架的打破使得合并审查的确定性大大降低。很多人都认为，传统的分析框架虽然不完美，但是提供了坚实的分析基础，为合并反垄断审查创制了可预期性。这就导致了司法系统与执行部门的冲突，法院是否会接受这一新的分析方法，仍待观察。这一冲突在2010年8月的FTC对Lundbeck收购案中就体现出来。
2.德国与欧盟
德国反垄断法始于1957年，该法并未对企业合并做出严格限制，而只是要求具有一定规模的企业的合并需要进行登记，以便于国家对市场情况进行掌握和监督。它规定了登记的条件是企业取得了或即将取得20%的市场份额。其后相继引进了企业合并的控制、对于显著市场地位的判断以及可考虑的因素。德国作为欧共体的成员国，其反垄断的相关规定也被要求与欧共体的法律保持一致，德国规制企业合并的程序与欧共体的企业合并程序相似。
德国反限制竞争法虽然内容上作了很多改变但是其名称一直没有改变，这体现了成文法的特点。其反限制竞争法第23、24条规定了德国法所调整和禁止的合并行为，具体规定如下：(1)以合并、改组或其它方式取得另一企业的全部或大部分财产。(2)购买另一企业的股份，至所购股份本身或其他业己属于企业的股份加起来:a、达到另一企业资本或投票权的25%，或者b、达到另一企业资本或投票权的50%，或者C、使企业获得股份法第16条第l款所称的多数参股。(3)多个企业同时或相继购进另一或若干个企业超过以上限度的股份。(4)兼任董事。(5)两个以上的企业用其他手段联合控制另一企业。
凡是符合以上条件之一的，即属于法律禁止的合并行为。此外，在第23条a中，以“不在此限”形式，允许有利于市场竞争的中小企业合并。其条件是:a.参加兼并的企业年营业额总计少于5亿马克;b.年营业额少于400万马克的独立企业自愿并入另一企业;c.最高年营业额为5000万马克的独立企业并入年营业额少于10亿马克的另一企业;d.经营已达5年以上，年营业额不足1000万马克的企业，因市场影响进行的合并。[⑥]
可见，德国的反限制竞争法并未对所有的合并行为加以禁止，只是禁止那些会严重损害竞争的行为。它对企业设置了很多的数量界限，从而可以豁免那些小型的企业，保护对经济发展有益的合并。
欧盟在罗马条约生效后的三十多年里逐渐形成了一套完备的反限制竞争立法和执法体系。为了提高欧盟的公司的国际竞争力，早期的欧共体反垄断立法对于企业合并给予了十分宽容的态度。92年，欧洲共同市场形成以后，为了防止美、日公司对于欧共体公司的兼并，部长理事会通过了欧共体企业合并控制条例。该条例对合并进行了较为严格的控制，其中，依第66条，共同体煤钢市场上的企业合并和集中，必须由高级机构授予方可，不论是涉及一种产品或涉及几种不同产品，也不论其实现合并是通过兼并、获得股份或资产，还是通过借贷、契约或其他控制手段，只要其本身产生集中的效果。高级机构对企业合并的许可条件是，该项合并或集中不会使得相关企业有能力决定价格，控制生产和销售，或在重大市场上避开有效的竞争，或规避公约确立的竞争规则，以使自己享有人为的巨大优势地位。[⑦]这在某种程度上与美国反托拉斯法上的本身违法原则不谋而合。这是为了应对欧共体内部的日益严重的企业合并的趋势。
目前，欧盟委员会采取新的评估合并的标准，更强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身。第139/ 2004 号决议第2 条规定：“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容”。该决议将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入规制范围，产生或加强市场支配地位只是其中的一种形式。这就是说，如果参与合并的企业的市场份额不大，合并不会影响市场的有效竞争，合并就可以在第一阶段得到通过；如果参与合并的企业在欧盟市场的份额不超过25%，在不影响适用条约第81、82 条的前提条件下，合并可以通过审查；如果合并后企业的市场份额在25～40%之间，除非特殊情况，一般也认为不可能产生市场支配地位。在委员会的实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40%～75%之间。如果超过75%，虽然不是绝对垄断，但一般会被认为产生或者加强市场支配地位。除了根据市场份额评估企业合并对竞争的影响外，还要结合消费者的需求、产品供应、潜在的竞争对手、市场进入障碍等因素作出分析。这种实体上的变化，更加合理、灵活，这与美国的标准也趋于一致。[⑧]
3.日本
日本的企业合并反垄断实践经历了严格-宽松-严格-宽松的过程，在这些转变的背后则是日本产业政策与竞争政策不断地相互博弈，日本企业合并反垄断规制体系的建立也在这一过程中日趋完善。从20世纪80年代开始，日本公正交易委员会开始采取重点审查的方式，企业合并控制有所缓和。为保障和促进中小企业发展，增强中小企业抗风险能力，提高市场竞争力，对中小企业的合并也予以豁免，进行了大量的立法工作。日本对企业合并实施的反垄断豁免大都出于国家产业政策的考虑和提高本国国际经济地位的目的，在追求规模经济和反垄断的矛盾中坚决贯彻集中优先的原则，这也是由日本作为后起国家的跨越式经济发展模式所决定的。
日本对企业合并采用实质性减少竞争的标准，《关于审查公司合并等的事务处理基准》中规定，企业合并是否实质性地减少了竞争，要考虑的事项是一定交易领域和实质性的限制竞争。例如，在横向合并时，应当考虑合并后的企业的市场占有率、当事企业所在市场的竞争状况等；在纵向合并当中，考虑的是该市场的封闭性程度、进入市场障碍增在的程度等。2004 年 5 月 31 日公布的《关于反垄断法对企业结合审查的运用指南》规定，企业合并只要存在实质上限制竞争的合理可能性就成为规制的对象。其中对合并的审查标准又有了大幅度的缓和，对是否审查的对象进行了明确的区分。例如它把母公司与子公司的合并，兄弟公司的合并等排除控制范围之外。2004 年 10 月，日本反垄断法又进行了局部的修改。在缓和对公司的合并控制同时，加大了对公司违法行为的惩罚力度。
此外，值得一提的是，在日本的反垄断法中对于破产企业有特别的豁免的规定。上述处理基准规定，如果某公司的经营状况恶化，于不久的将来从市场退出的概然性很高，而又难以通过其他手段回复该公司财务状况的情形下，公正交易委员会可以考虑予以豁免。[⑨]同时，日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第 25 条规定，实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。事业者证明其无故意或过失的，也不能免除前款规定的责任。这是对垄断者造成的损害的民事责任的规定，垄断不仅会对合理化的竞争造成损害，而且其直接的结果是对与竞争结果息息相关的产品的消费者所造成损害。对消费者利益的保护也应是反垄断法所应考虑的重要内容，通过民事侵权责任对消费者的权利进行救济是一条可行的路径。
日本反垄断法规定私人诉讼制度已经有了一定的历史，不过私人提起诉讼由于其诉讼费用过高，私人起诉的积极性并不高。20世纪90年代，日本私人当事方根据《反垄断法》、《民法典》及其他法律规定提起损害赔偿诉讼的案件共计20件，虽总体数量并不多，但与90年代以前反垄断损害赔偿案件相比，案件数量已经在逐步增加，并于1993年私人原告首次在反垄断损害赔偿案件中被大阪高等法院判决胜诉。[⑩]
（二） 企业合并反竞争效应的认定标准和原则
1.实质性标准
经营者实施合并后，如何界定其是否对竞争构成了危胁，这是反垄断执法中的重要一环。主要包括相关市场界定、市场份额、相关市场集中度以及其它相关因素等几个方面。下面就这几个方面分别加以论述：
（1） 相关市场
相关市场是指在具体的案件中，竞争关系或者垄断行为所发生的市场。具体而言，是指当事人提供商品或者服务，从事生产经营活动，并且进行有效竞争的场所范围。[11]所以可以看出相关市场的界定范围越窄，那么经营者的市场份额就会越大，越容易被认定为垄断。对于相关市场的理解应当是多元而不是一元的，因为它至少包括相关产品市场和相关地域市场。
产品市场是着眼于产品的相似性或可替代性而划分的市场。相关产品市场是从生产者的供给和消费者的需求角度判定两种或者多种商品是否具有相互替代的关系，判断的依据包括两种或者多种商品的功能、性质、用途、价格等。如果从消费者的角度而言，两个产品具有相同或者类似的用途而能够相互替代，那么这两个产品之间即具有可替代性。例如，同样具有洗涤功能的洗衣液和肥皂可以认为属于同一产品市场；而具有不同功能的几种抗生素就属于不同的产品市场。此外价格的差异也会造成市场界定的不同，如一般市场上出售的低价香水和高级化妆品店出售的高级香水。从供给的角度来说，如果两个商品从物理和化学性能以及使用价值等方面与其它商品不具有可替代性，但是这种商品很容易被生产出来，也就是说进入该行业的门槛很低，生产成本也很低，这种情况下这种商品就具有供给替代性，经营者可以不生产其它商品转而生产此种商品。
关于相关地域市场是指产品的销售范围，地域市场的划分取决于合并企业的产品及与其有竞争关系的产品的销售地域。[12]欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》中规定:“相关地域市场是指与涉案企业提供的商品或服务有替代关系的商品或服务销售的地区范围”。但是《通告》中也指明了该地区内的竞争条件必须差别不大，并且该地区的竞争条件与相邻地区的竞争条件应该明显不同，因而很容易将该地区与相邻地区区分开来。也就是说，如果全国范围内的运费都是一样，那么就可以将全国范围界定为一个统一的市场。对于相关市场的界定而言，在实践中逐渐形成了竞争市场价格原则、需求替代决定性原则以及竞争约束的最小市场原则等。
（2）市场份额
市场份额是指一个企业的销售量（或销售额）在市场同类产品中所占的比重。市场份额标志着消费者对于产品的偏好程度，市场份额越高表明其竞争力越强。德国《反限制竞争法》第十九条第三款规定：“如果一个大企业至少占有三分之一的市场份额；三个或三个以上的企业共同至少占有二分之一的市场份额；五个或五个以下的企业共同占有至少三分之二的市场份额，就可以推断这个企业单独或这些企业共同占有了市场支配地位，除非这个企业或这些企业能够提出充分的证据证明市场上或这些企业之间还存在着实质性的竞争。[13]德国竞争法对控制份额做了具体的规定，我国竞争法参考德国竞争法的规定也做出相应的控制数额的规定。
企业合并之后会对企业的市场份额产生影响，如合并在一定程度上形成了规模，将外部成本内部化，使得产品的价格因为规模经济而降低，但是却形成了潜在的对竞争的危胁，如果不是在必需品的市场上，那么可能会使产品因为各种因素而使合并产生不确定的效果，所以不能将企业合并前后的市场份额进行简单的加总，就认定其形成了垄断。同时，市场份额的大小的具体确定有赖于相关市场的界定，如果界定的范围大那么其被认定为垄断的可能性反而会越小。这部分的规定我国反垄断法规定在滥用市场支配地位一节，然而合并的企业对于竞争的危胁与滥用的情形还不尽相同，因为经营者即使实施了集中也不一定会滥用其支配地位，虽然这种可能性微乎其微。
（3）相关市场集中度
市场集中度是指在一个特定的市场和行业中上，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。集中意味着市场目前的竞争和垄断状况，通常有几个指标对其加以衡量。行业集中率、赫尔芬达尔-赫希曼指数（HHI），洛化兹曲线、基尼系数、逆指数和熵指数等。所谓的行业集中率是指行业中大企业的产量占行业总产量的比重。如果在高度集中的市场中，那么企业合并后的市场份额的认定将会相较一般情况下的企业合并有更为严格的限制，认定为垄断的百分比比一般情形下要低得多，如美国1968年的合并指南中把市场分为三个等级的集中，即集中趋势、集中以及高度集中。但是行业集中率作为一个静态的指标无法反应不断变化和波动者的市场情况，而且对于纵向和混合合并的情形，行业集中率显得无能为力。因而设置了HHI这一指标。具体计算方法是用所有企业的市场份额平方后再相加而得出的结果。理论上讲，HHI是一种更为科学的计算方法，它一方面能够反应出当前市场的市场结构，另一方面也能够反应出市场份额的变动情况。
（4）市场准入和产品技术创新
市场进入的难度决定了市场的潜在竞争者，经营者极可能通过合并达到排除限制竞争的效果，合并的企业通过降低价格，抬高价格，强制交易等手段造成相关市场的竞争者难以进入甚至无法进入，从而可以加强合并企业在该市场的支配地位，获得大量的垄断利益。对市场进入的影响是审查企业合并的一个重要因素。产品创新是提高产品竞争力的有效手段，企业自身通过优化配置创新生产技术，会因其创新产品获得暂时的垄断地位，较同类的其它产品有技术上的优势和相应的竞争力，但是会随着新的创新而重新破坏其垄断地位。然而，如果这一时期所持续的时间较长，具有创新优势的企业可能会利用其优势地位，限制或者排除其竞争对手，这是通过技术手段对于其它企业的一种核心的控制力，这种控制往往是广义合并中的一种，极易由于其潜在性而被忽视。
2.程序性标准
（1） 合并申报
企业合并是一种合同自由行为，但是合并一旦对竞争秩序造成了妨碍和影响就要受到国家的反垄断的干预，因而对达到标准的需要进行合并的企业要求其向国家反垄断机构进行申报，并由国家反垄断执法机构对其申报进行审查。这样，一方面可以使国家对合并情况进行监督，另一方面能够有效防止不利于竞争的合并的发生。纵观外国的立法实践，主要有三种申报模式，包括事前申报、事后申报以及自愿申报。德国反垄断法起先采用的是事前与事后申报并存的模式，但是事后的申报极易造成合并后被反垄断执法机关拆分的可能性，合并后的拆分对于企业来说是一个巨大的打击，所以之后德国将其申报模式改成单一的事前申报模式。我国采取的是事前申报模式。
然而不是所有的企业合并都需要进行合并申报，只有达到一定标准的大型企业的合并才有此必要。我国反垄断法并未对此作出具体规定，详细规定在国务院出台的经营者集中申报办法当中。
（2）合并审查
当待合并的企业向反垄断机关提出了合并申报，那么反垄断机关就应针对相应的合并申报在规定的期限内作出是否准许合并的决定。逾期如果不作出决定那么就会对企业合并造成影响。那么对于担任反垄断执法的机关而言，如果不能够独立的对申报进行审查，那么就无法提出合理化的意见，对经济发展就无益。美国的反垄断审查由联邦贸易委员会和司法部协同进行，而联邦贸易委员会的五位委员又具有相当的独立性以及专业性，所以美国反垄断机构的独立性可见一斑。同时，对于审查期限要有明确的界定，这样一来才能保证反垄断执法机关的效率，并且不易过长，使得反垄断执法机关有足够的时间来对其进行审查。我国借鉴外国立法将反垄断审查期间分为初步审查和进一步审查，前者的期限是三十天，后者是九十天。此外，还规定了一个弹性的六十天的延长时间，这在一定程度上能够平衡两者冲突。
（2） 制裁方式
对于违反了程序性标准而进行合并的企业而言，其要承担一定的不利法律后果，才能够对其造成威慑。通常使用的方法是禁止企业实施合并，对已实施合并的企业进行拆分，或者是对其处以罚款。我国反垄断法规定的方式是“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”然而这一条款是否会达到对企业合并进行威慑的效果，却存在着疑虑。
（三） 企业合并反垄断规制豁免事由
有原则就有例外，对于符合实质性和程序性标准的合并并不是一味地都要受到禁止。有时基于与其它利益的比较，我们会发现合并给竞争所带来的负向的效果远低于其对于社会利益的积极促进作用，因而这里我们应当认为存在着这样的情形，合并应当得到豁免。前文已经提及的是对于破产企业的豁免，最早的破产公司原则出现在1968年美国的合并指南当中，当一个公司濒临破产，此时如果能够同另外的公司进行合并，使其能够维持原有的竞争力，那么该项合并就是被允许的。但是值得注意的是，该公司必须满足濒临破产无法通过其真诚的努力就破产厂商的购置资产成功的发出可选择的合理报价等条件时，合并才能够被允许。除此之外，基于效率原则，当一项合并给社会带来的积极影响远大于消极影响时，合并也可以被通过。
三、 我国企业合并反垄断规制的完善
通过上文的探讨分析，我们可以大致理出企业合并中反垄断法规制的具体路径。近年来，我国政府为提高本土企业国际竞争力，通过强强联合的方式实施由政府主导的企业合并。这种态势在亚洲经历了一场金融风波以后逐渐被弱化。同时，企业合并大多由外资进行推动，外资公司之所以热衷于兼并国内企业，是因为原本已经被国内品牌占据的市场份额能够通过与之合并较为顺利地被外资取得，同时使原本的变竞争对手为本企业所用，轻易地突破政策对外资企业进入市场的一系列限制，在此基础上一旦外资企业发挥其技术优势和资金优势，便很容易取得该行业的市场支配地位，从而对我国相关产品市场造成严重冲击。[14]而我国反垄断法刚刚公布，还处在一种初步探索的阶段，有关企业合并的立法又应与现时所处的经济状况相契合，相关的规定还不够成熟和完善。这里就其中几点提出相应的建议：
（一） 加强反垄断执法的独立性
我国应当力求进行反垄断执法的机构具有相当的独立性以及专业知识，因为反垄断的认定是一个复杂而艰难的过程，而且在司法实践中，往往存在很多披着合法的外衣实施垄断的情形。这些情形具有隐蔽性，没有一个独立的机构对其进行审查是不可能发现其中的千丝万缕的联系的。我国反垄断法将反垄断执法的任务交由各个具有特定职能的部门，其本意是考虑到这些领域的部门对于该领域的事项有一定的认知，可能会易于发现和监督妨碍竞争的合并。但是，这项设置会造成该反垄断机构的运行受到政府的干涉，不利于效率与竞争的保障和维护。同时，由于司法实践中存在着大量的行政权力干涉以及政府主导企业合并的情形，很多竞争政策无法得到施展，良性的竞争秩序无法实现。
（二） 科学地界定相关市场的范围
我国目前反垄断法以及相关的法律法规对于相关市场的界定并没有确切地规定，造成司法实践中相关的操作标准不一，没有统一的可执行的标准。对于此，我们除了有效的借鉴外国的各种指标之外，仍应当针对我国的市场的具体情况，全面而细致的分析相关的因素，务求能够合理地界定相关市场的范围，为合并审查提供参考的依据。这不仅要求我们拥有一个具备专业知识和能力的队伍，此外，还应真正的深入市场进行调查考证，而不是通过表面的概括的数据和现象做出草率的决定。
（三） 协调竞争政策与产业政策的关系
竞争政策与产业政策在实践中往往会发生一定的冲突，如何协调二者之间的关系，笔者认为，应当将竞争政策置于优先的地位。我国目前很多核心的技术掌握在国外经济发达国家的手中，它们往往希望通过合并来加强其在该领域的控制地位，这在一定程度上限制了中小企业的发展，不利于科技创新。当然，在坚持竞争政策优先的情况下，也应允许例外的情形发生。企业合并有利于国家的整体经济利益时，可以特殊批准企业合并。只有营造一个良性的竞争环境，才能够让企业在一个公平的环境中健康成长，提升其国际竞争力。
（四） 加强中小企业利益的保护
虽然大型企业对国民经济的发展起着举足轻重的作用，但是大型企业毕竟是少数，而中小企业在推进创新以及促进竞争方面有着不可忽视的作用。在立法上我们应当侧重对于中小企业利益的保护。一方面可以通过细化申报标准，明确中型企业应当进行申报的标准并确定小型企业的事后申报，对不同类型的企业予以区别对待这样一来，可以防止行政机关利用行政权力对于中小企业合并的干涉。
（五） 完善相关的法律责任
对于经营者责任的规定，我国反垄断法规定了禁止合并，罚款等规定，但是总体而言，对于违法的经营者不具有太大的威慑力。以罚款为例，对于经营者处于五十万元的罚款，于那些实施合并的大型企业而言，实在是冰山一角，不痛不痒；相反地，对于那些中小型企业，一旦其合并被认定为集中，那么将会遭受致命的打击。所以，应当针对不同类型的企业分别规定具体的惩罚措施。此外，还应对相关的法律责任予以进一步的扩充，不仅仅局限在有限的几个处罚措施当中。
[①] 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社 2005 年版，第 15 页。
[②] 陈安,刘智中：《国际经济法资料选编》[M],法律出版社，1991年，第470页.
[③] 王晓哗:《企业合并中的反垄断问题》[M],法律出版社.1996年.第34页.
[④] 吕蔽.从企业并购准则看美国反垄断法的实施[J].改革.2002,(03).
[⑤] Deborah A． Garza． Market Definition，the New Horizontal Merger Guidelines，and the Long March Away from Structural Presumptions［J］． The Antitrust Source，Vol． 10，2010: 29 － 33．转引至韩伟： 美国《横向合并指南》的最新修订及启示.
[⑥] 刘宁元司平平休燕萍:《国际反垄断法》，七海人民出版社.2002年，第197一198页。
[⑦] 许光绍:《欧共体竞争法研究》.法律出版社，2002年，第6页。
[⑧]徐士英、郏丙贵．欧盟竞争法的新发展及对我国的启示[J]．法学， 2004(8).
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[11] 王为农.企业集中规制基本法理一美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[M].北京:法律出版社，2001年版，第66-67页.
[12] 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社 1996 年版，第 234 页.
[13] 杨紫暄：《经济法学》，北京大学出版社 1999 年版，第 216 页.
[14] 中国国家工商总局公平交易局反垄断处：《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，载《工商行政管理》
2004 年第 5 期。
