内容提要：“执行难”问题在法学理论界和司法实务界均有见仁见智的讨论，但行为作为执行标的案件执行难应是从事民事执行工作法官的共识。行为必须赖以特定主体的特性使得行为作为民事执行标的的案件，呈现出较其他案件更为复杂的法律关系。《最高人民法院适用民事诉讼若干问题的意见》第254条规定：“强制执行的标的是财物或者行为”。在理论界，根据执行标的与被执行人人身依附性的标准，可以将执行的种类分为对金钱、物及行为的执行。不难发现，无论在学理上还是在实践中，对金钱和物的执行关注较多，立法和理论研究都较完善。这在于对金钱和物的执行案件数量远远大于对行为的执行数量。但是必须看到，近年来日益突出的“执行难”案件中关于行为债权标的的比例正在稳步上升，可是我国现行立法对行为债权的执行规定仍缺乏详细、明确的规定。在此背景下，改变传统中对行为债权执行不予重视的态度，并进行针对性的研究对促进司法实务具有重要的意义。本文对行为执行的特征、分类、一般方法进行了论述，并提出了司法实务中的若干问题。对行为的执行涉及的内容纷繁复杂，本文只选取了其中一部分，进行分析论证，一家之言，尚不成熟，但希望对相关决策有裨益。
正文：
行为执行，是“物的执行”的对称，它是指在义务人不履行生效的法律文书确定的特定的行为时，人民法院强制义务人履行和完成该行为。人民法院为了完成对特定行为的执行所采取的强制手段，统称为对行为的执行措施。
一、行为执行的特征
（一）以行为为执行标的
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定，强制执行的标的应当是财物或者行为。关于物的执行应当纳入对财物执行的范畴，这里所称的行为是指那些与人身有密切联系的行为。
（二）以间接强制执行为主要手段
区别于可以采用冻结、查封、扣押、划拔、拍卖、变卖等直接执行的手段，间接执行是通过对被执行人采取一定的措施，使其产生精神压力，迫使其自动履行特定行为的执行方法。间接执行的方法不能直接产生执行效率。由于执行标的往往与被执行人人身有着特定联系，导致直接执行无法达到申请执行人的需求，因此多采用间接执行的方法是该类执行的主要特点。
（三）做为执行标的的行为具有很强的人身性质
行为无法脱离人作为主体的客观要素，有时特定的行为必须由特定的人方可完成。尽管在一些场合，行为可以由他人替代完成，且完成的效果对于申请执行人来说并无不同，但从本质上来说，这样的行为仍然不能脱离人主体而独立存在，亦不可转化为金钱而满足债权人的需求，执行的标的仍然是行为。而对于不能由他人替代完成的行为，其人身依附性尤为突出。
二、行为执行的分类
作为执行标的的行为，同一般法律意义上的行为一样，包括作为和不作为。
（一）作为
作为又称积极行为或者为一定行为，是指法律文书指定的被执行人应当实施的某种行为。作为按是否可由义务人以外的第三人代为，又分为可替代的作为和不可替代的作为。
1.可代替执行行为
可替代的作为具有明显的财产属性，如排除妨碍等，它是指在被执行人不履行法律文书规定的行为时，人民法院可指定他人替被执行人实施这一行为，其行为后果由被执行人承担的一种执行活动。
2.不可替代执行行为
不可替代行为的执行，是指生效法律文书指定的作为只能由被执行人本人亲自履行而不能由他人代替。不可替代的行为因与被执行人的人身密不可分，只能由其本人实施而不能替代，否则申请执行人的权利需求无法完全实现。诸如当面赔礼道歉、停止侵害、特定工程设计、画家作画、歌手演出等均属不可替代的行为。
（二）不作为
不作为，又称消极行为或者叫不为一定行为，是指法律文书指定的义务人不得实施某种行为，如不得阻碍或拒绝探望子女、不得在公共过道上停放车辆等，或者容忍对债权人或第三人为某种行为不加妨害，如对于排放噪音、污水、通行的相邻关系的容忍义务。
三、行为执行的一般方法
由于执行标的行为类别、性质不同，强制执行方法措施也各不相同。
（一）可替代执行行为
可替代并非必须替代，而是被执行人拒绝履行或者客观上不能履行的情况下委托他人替代履行应当由被执行人履行的行为，是一种特殊的强制措施。替代履行的三种情况：第一，申请执行人经执行法院同意或委托，替代被执行人完成应当由被执行人履行的行为，费用由被执行人承担；第二，被执行人自行委托相关单位或个人替代其履行，属于被执行人自动履行；第三，执行法院委托有关单位或个人履行。
替代履行实际上是直接执行的一种变通适用，在替代履行的场合，执行标的实际上从被执行人履行的作为变更为给付一定数量的金钱。之所以能发生执行标的变更，是因为这类行为与被执行的人人身不甚密切。我国《民事诉法法》第二百五十二条对可替代行为的执行作出了规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或其他人完成，费用由被执行人承担。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第1款亦规定：“被执行拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。”该条第2款规定：“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”但目前对于可替代行为的执行由于法律规定过于原则，没有相应的的程序规范，导致处理起来存在困难。
（二）不可替代执行行为
1、采取间接强制措施
即罚款、拘留。《最高人民法院关于适用<民事诉诉法>若干问题的意见》第283条的规定：“依照《民事诉讼法》第二百五十二条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第（六）项的规定处理。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”依照《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项的规定处理，就是按照拒不履行人民法院判决裁定的情形处理，可以对个人处以十万元以下，对单位处以五万元以上一百万元以下罚款；拘留的期限为十五日以下。我国立法实际上并没有确立间接执行的概念，对于不可替代行为的执行，从名义上说，参照妨害民事诉讼的强制措施进行规制，并非一项独立的执行措施。
2、对被执行人处以迟延履行金
《民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第295条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体情况决定。”从法条的规定看，迟延履行金带有补偿申请执行人损失的性质，同时增加被执行人拒不履行代价，迫使被执行人自觉履行的目的。但是在申请执行人没有损失的前提下，根据案件情况，酌定迟延履行金的数额，给予了法官太多的自由裁量权，这种没有标准限制的权力显然难以在实践中被法官应用，导致该规定难以适用。
（三）不作为的民事执行
不作为的执行，是指执行依据禁止被执行人为一定行为或令被执行人容忍他人行为时，为实现申请执行人的债权而实施的强制执行。对该执行标的的执行，我国立法没有专门规定。理论界和实务界一般认为，当被执行人不履行法律文书确定的不作为义务时，执行法院可以根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百八十三条及《最高人民法院关于人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条的规定，对被执行人予以罚款、拘留，迫使被执行人不得为一定行为或容忍他人为一定行为即采取间接执行的方法予以实现被执行人的不作为义务。实际上，被执行人的不作为义务的形态是多样化的，主要有以下几种：
1、不作为义务是一次性的。此类不作为义务要求债务人至始至终不得有违反义务的积极行为，一旦义务被违反，该项不作为债务即失去存在的价值，难以为继。如不得泄露商业机密的义务，一旦违反义务，则没有继续履行该义务的意义。因此，一次性的不作为义务，就强制执行而言，事前无预防的执行措施，事后除去违反义务的行为结果也无法律和事实的可能。对于这样的情况只能通过损害赔偿请求权加以救济，通过诉讼将债权人的权利需求转化为损害赔偿的财产请求。
2、不作为义务是多次、反复的。例如，被执行人每月不得生产超出一定限额数量的产品，被执行人周末不得要求加班等。由于此类不作为义务有阶段和反复性，违反义务后的结果亦具有阶段性，即对之后的不作为的履行没有影响。故在执行过程中，常常采取间接执行的方法，对已经违反义务的行为进行处罚，迫使被执行人继续保持消极的履行状态。
3、不作为义务是持续的，这是比较典型的不作为义务形态。如被执行人不得将污水排放至申请执行人的土地，被执行人不得占用申请执行人的土地修建建筑等。这种类型的不作为义务，被执行人通常是以积极实施的形式加以违反，这种积极作为的结果往往会以一定的形态表现出来。在强制执行过程中，只是采取间接方式惩戒制止被执行人的继续违法行为还不能完全满足申请执行人的权利需求。如果被执行人违反不作为义务而积极行为的后果以残留物的形式继续存在，那么申请执行人的权利将一直处于被违法侵害的状态。除去行为后果一般可适用直接执行的强制措施，如拆除违章搭盖的建筑；也可以责令被执行人限期自动除去，如果经通知仍拒不履行的，可以按照可代替履行的方法，委托第三人进行除去，费用由被执行人承担。
四、司法实务中的几个问题
经过多年努力，我国执行立法有了较大进步。但我们却发现对行为的执行规定依然存在缺失，法律条文分散且单薄，实践中出现的新问题往往缺乏明确的规定予以调整。以下几个问题在现行法律中无明确规定或规定模糊，但具有探讨的价值，现将其分析如下：
（一）可代替执行与不可代替执行的划分标准
区分行为是否具有可替代性，应由人民法院依具体情况作出认定。如果由他人完成，与被执行人亲自履行，申请执行人获得的经济上及法律上的效果并无不同，就可以认为属于可替代的行为，否则即为不可替代行为。因此区分是否可替代并无绝对统一的标准，甚至同一种行为在不同的条件下，可替代性也不同。如赔礼道歉，如果要求被执行人将道歉意思在媒体上公开播放或刊登，达到众所周知的目的，应当认为该行为可以替代，就可以依照《最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答》中的规定，法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担的方式执行拒不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的被执行人；如果是必须由被执行人亲自向债权人当面作出道歉行为，则不具有可替代性，无法由他人完成。
（二）可代替执行中替代履行费用如何确定
“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”这就涉及到替代履行的费用如何确定的问题。
替代行为而产生的法律效果不能在执行中任意创设和改变，在内容上不能超出执行名义确定的范围，否则将对被执行人产生不公平的负担。同样，强制替代履行合同的费用也必须是完成执行标的的必要合理费用。为防止申请执行人与替代行为实施人恶意串通，损害被执行人。赋予被执行人监督替代行为实施的救济权利，是形成当事人双方诉讼权利均衡的必要手段。建议立法规定，执行法院应对完成所需费用进行评估。被执行人有权对评估结果提出异议，并对评估程序违反法律规定，评估结果显失公平的事实承担举证责任；被执行人有权对替代行为的实施超出执行名义确定的范围提出异议。执行法院经审查认为执行异议成立的，可裁定撤销、更换替代行为实施人，造成损失的，由申请执行人和替代行为实施人自行承担。
（三）简接执行和替代执行的先后顺序问题
在被执行人拒不履行法律文书确定的行为义务时，若该行为是可替代的，法院就存在两种选择：即可委托有关单位或他人完成行为履行义务，因此产生的费用由被执行人承担；还一种选择，即简接执行的方法，对被执行人处以罚款、拘留手段或通过追究被执行人刑事责任，促使被执行人履行法律义务。这两种方法该如何选择，并没有相关规定。在司法实务中，各地做法也不一。笔者认为总的原则是慎用简接执行措施。应用简接执行措施的目的也是为了促使被执行人履行法律义务，在可替代执行的情况下，使用罚款、拘留等简接执行措施并不能直接达到法律期待的效果，还可能使被执行人产生强烈的抵触情绪，不利于达到好的执行效果。所以一般情况下，替代执行优先，因被执行人干扰、阻挠替代执行致使无法达到执行目的的，可再对被执行人采取罚款、拘留甚至追究被执行人拒不履行法院生效裁判文书的刑事责任。
（四）行为执行中构成拒执罪的标准
根据《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“情节严重”是指被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产；以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行等行为。该司法解释规定的主要是针对财产为执行标的的情形，而对于行为作为执行标的的情形，该司法解释却没有明确的规定。究竟怎样的被执行人拒不履行特定作为或不作为，才能达到该罪名“情节严重”的具体要求。这个问题导致在实践中适用法律追究被执行人拒不履行行为义务的刑事责任时，缺乏判断标准，这需要在立法上进一步完善。
结语
目前行为执行问题在司法实务中不断增加，但对该方面的立法和研究明显滞后，越来越无法适应当前的司法现状。笔者在此进行了简要的探讨，希望可以为解决行为执行难问题提供一点参考与思量。
