论文提要：工伤保险条例的实施，对保障遭受工伤及职业病伤害的职工的合法权益具有重要的意义。工伤保险条例中的工伤认定程序较以往更为规范，但是仍存在诸多亟待解决的问题，使得一部分劳动者在遭受工伤后，无法及时、便捷地获得救济，严重影响了我国工伤保险制度的法律实效。本文从一起笔者审理的案件入手，通过分析我国工伤认定程序的现状和问题，重点阐述了重构工伤认定程序具体路径，维护职工合法权益。全文共计6045字。
关键词:工伤认定；工伤认定程序；重构
案例：
原告张某系某公司的员工，2008年8月原告发生交通事故后，后提起民事诉讼，要求对方赔偿损失301389.94元，法院判决对方赔偿张某医疗费等费用共计23万余元，因被执行人确无执行能力，法院终结本次执行程序。2010年8月，张某向区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以张某提出工伤认定申请超法定申请期为由作出《工伤认定申请不予受理通知书》。张某不服该决定，向区人民政府申请行政复议，区人民政府作出《行政复议决定通知书》，撤销区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，并责令该局于15日内重新作出具体行政行为。2010年12月9日，区人力资源和社会保障局以同样理由再次作出《工伤认定申请不予受理通知书》。原告张某不服该决定，于2011年1月12日向法院提出行政诉讼，请求法院依法撤销被告区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》。该案法院受理后经协调，被告同意受理原告张某的工伤认定申请，原告撤诉。2011年8月11日，原告张某再次向被告区人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告于同日向原告出具（2011）第21号《工伤认定申请受理通知书》，并于2011年12月13日作出夏劳工伤认字（2011）0050号《工伤认定结论通知书》，认为原告不属于下班途中，又不是因公外出受伤，不予认定原告为工伤，原告不服该认定结论，于2012年2月27日又向法院提起行政诉讼。
本案原告张某在近四年的时间里，为了其权利得到救济，经过了三次诉讼、四次行政处理，却仍然在程序上兜圈子，其诉求没有得到实质性解决。一个工伤案件竟能涉及行政、司法、仲裁等多个部门，先后启动了行政认定、行政复议、行政诉讼和民事诉讼等多个程序，如此设定的工伤认定程序，既大量消耗了国家司法资源，又提高了劳动者的维权成本，背离了《工伤保险条例》保护劳动者德立法初衷，由此也引发了本文讨论的课题。
一、工伤认定概述
（一）概念及特征
工伤即工作伤害，也称之为职业伤害或因工负伤，一般是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所受到的事故伤害和职业病伤害。在1921年《国际劳工公约》中，将工伤定义为：“由于工作直接或间接引起的伤害事故”，1964年《工伤补偿公约》中则进一步将劳动者上下班途中发生的交通事故伤害和职业病纳入工伤范围之内，与此同时世界各国都在劳动立法中确立了“工伤”的概念[1]。随着工业经济的快速发展，工伤事故也日益复杂、层出不穷，加强对受到职业伤害劳动者的保护力度以及改革救济途径已成为社会公众的普遍共识，工伤认定也成为劳动法和劳动保障部门的工作重心。笔者认为，工伤认定有广义和狭义之分，广义的工伤认定不仅包括劳动保障行政部门对工伤事实的认定，还包括劳动保障部门中复议机关和司法机关的工伤认定。狭义的工伤认定是指劳动保障行政部门依职权对劳动者在工作过程中受到伤害的事实和性质依法进行确认的具体行政行为。通常所说的工伤认定是指狭义上的工伤认定，其主要特征有：
（1）工伤认定的主体是劳动保障行政部门。依据我国2010年修改的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第17条规定，工伤认定由用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门办理。对应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则应当由用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门做出认定。
（2）工伤认定的性质是行政确认。工伤认定是行政机关依申请做出的具体行政行为，申请人包括用人单位、受到损害的劳动者本人或其亲属、工会组织等，被认定人为遭受工伤事故的劳动者，因此，社会保险行政部门依法享有工伤认定权，并有义务对工伤申请依行政程序做出是否予以确认的具体行政行为。
（3）工伤认定的内容是对职业伤害的客观事实和法律性质进行认定。劳动保障行政机关受理申请后，有义务对工伤损害事实调查核实，根据调查结果和法律、法规、规章做出是否认定为工伤的决定。可见，工伤认定既是事实认定，也有法律认定的内容。
（4）工伤认定是工伤职工获得工伤赔偿或者享受工伤保险待遇的前提条件。没有申请工伤认定或不被社会保险行政部门认定为工伤，不能享受工伤保险待遇，即使劳动者从用人单位获得了赔偿也不属工伤赔偿，而是民事赔偿。因此，工伤认定具有使工伤劳动者获得工伤保险待遇的法律效果。
（二）工伤认定作用
（1）使劳动者获得更为充分、及时的赔偿。
一方面，工伤赔偿标准和工伤保险待遇类型在法律中已有明确规定，工伤劳动者得到的赔偿不能低于法律规定的赔偿标准，所以劳动者不必为赔偿数额不能弥补受到的损害而担心。另一方面，由于劳动者的工伤保险待遇和赔偿费用由工伤保险经办机构支付，工伤保险经办机构的费用由全体用人单位为本单位劳动者缴纳，这意味着作为个人的劳动者受到工伤损害的补偿费用将由社会来承担，从而避免了劳动者因用人单位不支付或不能完全支付赔偿费用导致的权益无法实现的困境。
（二）极大降低企业运营成本，转嫁经营风险。
对于参加工伤保险的用人单位，通过工伤认定不但可以使本单位职工获得工伤保险待遇，尽快恢复生活和工作，更为重要的是，高额的赔偿费用转嫁到由工伤保险机构支付，极大规避了企业因巨额赔偿面临经营困难甚至破产停业的风险，使企业从困境中摆脱出来，得以生存和发展；对于为参加工伤保险的用人单位，通过工伤认定程序解决纠纷，不但能减轻如诉讼途径所带来的较高诉讼成本和名誉损失，还能避免不可预见的高额民事赔偿风险。
二、我国工伤认定程序的现状和问题
（一）行政权和司法权冲突
1、权属配置上的冲突
依照我国法律，工伤认定属于行政确认权，专属于行政机关（社会保险行政部门）享有，而法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定，但不能行使司法变更权，且不能代替社会保险行政部门作出是否构成工伤的认定。这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍。最突出的表现是社会保险行政部门的工伤认定决定被法院的生效判决撤销以后，社会保险行政部门往往还会作出同样的工伤认定决定，以至于形成诉讼循环。
2、实体认定标准缺失加剧了行政、司法冲突
目前，我国工伤认定的依据主要是《条例》第14条、第15条和第16条，分别从三个方面对何为工伤作出了列举性的规定。此规定只是把属于或不属于工伤的情形加以罗列，但列举所依据的标准并未明确规定。而实践中发生的情形远比所列举的要多，法院和社会保险行政部门在认定工伤时如果遇到所列情形之外的情况，只能根据已列举情形作适当推论或作出更加详细的列举性规定。当遇到一些特殊情形时，由于认定标准不统一，法院和社会保险行政部门往往就会产生分歧，加剧了行政和司法冲突。
（二）繁琐的认定程序消弱了救济效果
工伤事故发生后，用人单位或劳动者申请工伤认定的程序非常繁琐。依照我国现行法律、法规和规章的规定，其程序主要包括：首先要审查是否具有劳动关系。劳动关系的存在是享受工伤认定的前提，如果劳动关系存在争议，则要“一调一裁二审”[2]。其次，确认劳动关系后，可以申请工伤认定，不服工伤认定可以申请工伤行政复议或提起工伤行政诉讼一审，如果再不服工伤一审判决还可以提起工伤行政诉讼二审。即使劳动者二审胜诉，还不能马上得到工伤保险待遇，因为工伤行政诉讼终审只是最后确定是否属于工伤的性质而并不判决工伤保险待遇数额，所以，劳动者还得申请劳动仲裁裁决工伤保险待遇。不服仲裁裁决数额的，可以提起工伤民事诉讼一审、二审。此外，如果还有需要劳动能力鉴定的，还需要经过其他程序。粗略统计一下，如用人单位不愿为劳动者申报工伤，由劳动者个人提起工伤认定程序，用人单位只要在每个环节都提出异议，劳动者很可能就要在工伤认定部门、鉴定委员会、仲裁委员会、人民法院走过十几个环节，等劳动者最终拿到人民法院确定赔偿数额的生效判决书时，已是两三年之后，这还没有包括各程序的送达期限、申请劳动能力鉴定期限以及难以预计的实际执行期限等。法谚有云：“迟来的正义非正义”。遥遥无期的程序导致当事人的权利往往无法得到及时救济，这与当前保护人权，尤其是与法律追求公平和效率的平衡，注重法律规范向社会弱势群体倾斜的理念是背道而驰的[3]。
（三）工伤认定申请期限不够合理
《条例》设立了两种工伤认定申请期限。第17条第1款规定了用人单位的申请期限[4]。第2款规定了劳动者的申请期限[5]。《条例》之所以这样规定，可能是参照民法通则关于人身伤害诉讼时效1年的规定。但是，《条例》却未同时规定工伤认定时效的延长、中止和中断，使得在特殊情况下的伤亡职工因此丧失工伤认定申请权。再者，根据该条规定，用人单位的申请期限是30日，可以适当延长，但法条并没有明确规定可以“适当延长”的具体时间，这赋予了社会保险行政部门过大的自由裁量权。此外，用人单位的申请期限可以延长，而劳动者的申请期限却不可以延长，也不尽公平合理。
（四）工伤认定行政诉讼举证责任分配存在瑕疵
工伤认定案件的举证责任非常复杂，该类案件既涉及到平等主体间的民事法律关系，又涉及到社会保险行政部门进行工伤认定所依据的劳动行政法律关系，还涉及到行政诉讼法律关系。而举证责任直接与裁断结果相关联，对于工伤行政决定和诉讼裁判具有决定性的影响。行政诉讼中社会保险行政部门的举证责任设置不合理。在工伤认定程序中，用人单位对是否构成工伤承担举证责任，若无证据证明不构成工伤，则社会保险行政部门可认定为工伤。如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则社会保险行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。此时若存在证据确已灭失等情况，则会导致社会保险行政部门的工伤认定因“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且更进一步地弱化了职工的地位。
三、重构工伤认定程序具体路径
（一）赋予法院终局工伤认定权
职工受伤能否认定为工伤是一个法律问题，是法律对职工受伤性质的评价。笔者认为，既然工伤认定是一个法律评价问题，法院当然有认定工伤的权力。我国尚未制定社会保险法，而是由国务院制定工伤保险条例，并将工伤认定权授予社会保险行政部门，这实际上是行政机关的自我设权，其本身的合法性就值得怀疑。但国务院的这种自我设权并不否认法院享有这项权力[6]。因此，赋予法院终局的工伤认定权并不会与此发生冲突。较为理想的权力配置模式是：社会保险行政部门有权作出工伤认定。若有关当事人对社会保险行政部门的工伤认定无异议，则法院尊重社会保险行政部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；若当事人对社会保险行政部门的工伤认定不服而提起行政诉讼，则法院有权视情况对工伤作最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。这种权力配置模式，既没有否定社会保险行政部门的工伤认定权，又赋予了法院工伤最终认定权；既尊重了社会保险行政部门行政行为的公定力等效力，又符合司法最终的现代法治原则。从实践效果来说，也有利于减少诉累，降低当事人的救济成本[7]。
（二）建立便民高效的工伤认定及争议处理程序
首先，工伤认定与劳动关系认定可以合并处理。工伤认定以劳动关系的存在为前提。然而，我国目前劳动用工很不规范，事实劳动关系十分普遍。导致很多情况下在劳动者与用人单位是否存在劳动关系的问题上争执不下，而认定工伤前必须先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，认定劳动关系，这给当事人寻求救济造成不便。因此，社会保险行政部门应当在工伤认定程序中对于劳动关系一并作出判断，免去当事人另行启动相关程序的繁琐，也体现了以人为本的法治理念。
其次，尝试工伤认定行政附带民事诉讼。在工伤救济程序中，如果劳动者与用人单位就事故是否属于工伤产生争议，需要通过行政诉讼来解决，而损害责任的承担则须通过民事诉讼来解决，而且工伤的定性又直接决定着后者责任的分担。这种纠纷解决的模式会产生两个弊端，一是容易造成伤亡劳动者权利救济的迟延，二是容易造成行政裁判与民事裁判的不协调[8]。因此，可以尝试工伤认定的行政附带民事诉讼，以提高司法效率，减少司法成本，维护司法权威性。
（三）合理修改工伤认定申请期限（引入时效中止和延长制度）
从条例看,第17条第2款规定的“1年内申请”没有规定延长、中断、中止的情形,显然不合理。提出工伤认定申请的前提,是工伤事故伤害结果已经际发生。工伤事故发生后,如果伤害后果尚未发生,工伤认定申请主体无法预是否会产生伤害后果、会发生什么样的伤害后果,也无法预知伤害后果会引发么样的损失,也就无从提出工伤认定申请。因此,在判断时效起算时间时,应考《劳动争议调解仲裁法》的申请仲裁时效制度,加以改革,从知道或者应当道权利被侵害时起计算,并规定申请时效延长、中断、中止的情形。最高人民院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》168条规定:“人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日计算。”因此,劳动行政保障部门在确定工伤认定申请时效的起算时间时,应以工伤事故伤害结果实际发生的时间为标准。
(四)优化举证责任分配
工伤认定行政程序中的举证责任包含对劳动者、用人单位、劳动保障行政部门三个主体的分配。首先，劳动者提出认定申请时应承担初步举证责任。即劳动者须提供劳动合同、工作证等证据，证明与用人单位存在劳动关系，而劳动保障行政部门对此应当立案受理。劳动者如仅仅提供了证人证言等证明力较弱的证据，劳动保障行政部门可以要求劳动者补充证据，若劳动者无法补正的，则要求用人单位提供工资表、考勤表等反驳证据，如果用人单位无正当理由拒不提供反证或者提供的反证明显不合理的，则可以认定劳动关系成立，应当立案受理。
其二，强化用人单位举证责任。单位举证显示了公平公正原则。在工伤认定案件中，一方是处于强势的用人单位，一方是正处于受伤害地位的劳动者，从能力、精力和权利的掌握上，劳动者与用人单位的力量对比悬殊是显而易见的。因此，劳动保障部门认定工伤过程中，要进一步强化用人单位的举证责任。同时，通过单位举证也使用人单位能够有充分说理的机会，避免出现一旦工作中有伤害就定性为工伤的片面做法。因为单位举证并不是单纯依照保护弱者的原则而给用人单位妄加责任[9]。它的目的在于让劳动保障行政部门在认定工伤时能够更加清晰辩明责任的承担主体，使认定结果更客观更让双方当事人信服。
[1]陈碧贤：《工伤保险法律制度研究》，2005年硕士论文,第24-25页。
[2]具体而言，根据《劳动合同法》相关规定，我国当前的劳动争议处理程序为：1、劳动关系双方当事人的自愿协商；2、不愿协商或协商不成的可以向本企业劳动调解委员会申请调解；3、如调解不成，或调解达成协议后又反悔的，或一方当事人未经协商或调解直接向仲裁委员会提出申诉的，则劳动争议进人仲裁程序；4、对仲裁裁决不服的，可以向人民法起诉，人民法院审理劳动争议案件，实行两审终审制。
[3]佟柔著：中国民法学·民法总则[M].北京，中国人民公安大学出版，1990年版第65页。
[4]《工伤保险条例》第17条第1款：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”
[5]《工伤保险条例》第17条第2款：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”
[6]江君清：《工伤认定程序应进行重构》，载于《中国劳动》，2006年第10期第31-32页。
[7]王建军：《立足社会法理念设置工伤救济程序》，载于《中国劳动》，2009年第9期第41-42页。
[8] 应松年、杨伟东：《我国《行政诉讼法》修正初步设想》，载于《中国司法》，2004年第5期第41页。
[9] 本和：《谈工伤保险中的单位举证》，载于《劳动保护》，2005年第1期第18页。
